駱　靖

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北　武漢　430073

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淺論間接征收的界定

駱靖

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073

摘要：間接征收已經(jīng)取代傳統(tǒng)國有化而成為晚近國際投資法的重大問題之一。而在實踐和理論上，對間接征收的界定有諸多標(biāo)準(zhǔn)，尚未形成統(tǒng)一的意見。我國作為擁有資本輸出國和資本輸入國雙重身份的發(fā)展中大國十分有必要了解這一國際新動向并完善我國對外投資保護(hù)協(xié)定中的征收條款。

關(guān)鍵詞：國際投資間接征收標(biāo)準(zhǔn)；雙邊投資協(xié)定

征收條款作為國際條約中的重要實體規(guī)則，一直在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間引發(fā)廣泛的爭議。而“一帶一路”戰(zhàn)略提出后，我國必將加快對外投資的步伐，成為資本輸入和資本輸出的大國。而中石油、中石化曾在厄瓜多爾面臨的從50%調(diào)整到99%的石油稅[2]、蔡葉深訴秘魯共和國案[3]等都警示了我國在對外投資和國內(nèi)政府管制中可能面臨的間接征收爭議的現(xiàn)實風(fēng)險。本文將以間接征收的界定為主要內(nèi)容并對我國簽訂的BIT協(xié)議中的間接征收條款做簡要的探討。

一、間接征收的含義

間接征收是一種極富爭議的征收類型。陳安教授認(rèn)為間接征收是指東道國政府采取干預(yù)外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)的各種措施，迫使他們放棄自己投資的行為；[4]地徐崇利先生認(rèn)為間接征收指東道國政府采取干預(yù)外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)的各種措施，從而導(dǎo)致其失去實質(zhì)效用的行為；[5]Reisman和Sloane教授將間接征收描述為“沒有征收的法令但卻出現(xiàn)了征收的結(jié)果”。[6]

在國際投資條約中對間接征收含義的界定多采用“與征收有相同效果的措施”，“相當(dāng)于國有化或征收的措施”，《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》通過進(jìn)一步列舉的方式進(jìn)一步明確了類似征收措施的含義，“任何剝奪了承保人對投資的所有權(quán)、控制權(quán)或者主要利益的立法或行政行為，或可歸咎于東道國政府的疏忽”。美國和加拿大兩國的BIT范本則試圖對間接征收做出更加詳細(xì)的定義，“間接征收是指締約方采取的與直接征收具有相同效果的未正式轉(zhuǎn)移所有權(quán)或全部沒收的一種或一系列行為”(美國2004年BIT范本)，“(a)間接征收的發(fā)生是由于締約方的一項或者一系列措施雖未轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者直接剝奪卻產(chǎn)生了類似的效果；(b)決定一項或一系列政府措施是否構(gòu)成間接征收需要逐案、依據(jù)事實在若干因素中進(jìn)行考慮”(加拿大2004BIT范本)。

以上定義說明間接征收主要體現(xiàn)了政府管制與海外私人投資者利益的沖突、博弈。間接征收的核心可以認(rèn)為是政府權(quán)力的邊界問題，即在何種情況下政府的行為可以判定為越界而構(gòu)成間接征收，在何種情況下能夠被認(rèn)定為無需補償?shù)恼侠砉苤拼胧?。美加BIT范本，傾向于擴(kuò)大對間接征收的解釋，壓縮政府合理管制的空間。雖然有利于保護(hù)美加兩國的海外投資者，但作為資本輸入大國，這也增大了兩國政府被訴的風(fēng)險。

二、實踐中的間接征收界定標(biāo)準(zhǔn)及淺評

以上定義看似清晰完整，但有些用語過于含混、模糊，如“若干因素”等字眼，常常在投資爭議中引發(fā)巨大分歧。而在國際投資仲裁實踐中，間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，有時還會出現(xiàn)相互矛盾的裁決。

通過對東道國行為效果和性質(zhì)兩大因素的考量，現(xiàn)主要形成了單一效果標(biāo)準(zhǔn)，單一目的標(biāo)準(zhǔn)和兼采效果與目的標(biāo)準(zhǔn)三大標(biāo)準(zhǔn)。

“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為只要東道國采取的管理措施足夠顯著地?fù)p害了外國投資者的財產(chǎn)權(quán)即構(gòu)成了間接征收而無需考慮東道國采取這些措施的動機和目的。在Metalcladv.Mexico案中仲裁庭認(rèn)為：“在NAFTA看來，征收不但包括公開、蓄意和眾所周知地攫取財產(chǎn)，比如完全奪取或正式或強制性地將所有權(quán)轉(zhuǎn)移東道國，而且還包括改變或附帶性地干預(yù)財產(chǎn)使用，產(chǎn)生完全或?qū)嵸|(zhì)性地剝奪業(yè)主對財產(chǎn)的使用權(quán)或合理期待的經(jīng)濟(jì)利益之效果，縱然東道國并未從中明顯獲利?！盵7]

單一效果標(biāo)準(zhǔn)傾向于保護(hù)私人投資者，甚至有偏袒私人投資者之嫌。這一標(biāo)準(zhǔn)雖然得到了包括伊美求償仲裁庭，國際仲裁庭和法庭的支持與應(yīng)用，但并沒有在投資者私人利益與國家公共利益之間找到一個良好的平衡點。這樣的仲裁不僅有失公允，還會使仲裁庭不合理地干預(yù)一國內(nèi)政，有損一國主權(quán)，與國際法精神與基本原則不符。此標(biāo)準(zhǔn)對發(fā)展中國家極為不利，若其廣泛適用，勢必會加劇南北矛盾。此標(biāo)準(zhǔn)不宜被廣泛采用單一目的標(biāo)準(zhǔn)與單一效果標(biāo)準(zhǔn)恰好相反，該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為政府措施的目的與動機才是判斷間接征收的決定性因素。只要政府的管制是為了公共利益或目的，則無論外國投資者在該國遭受多么嚴(yán)重的損失，東道國都無需賠償。Saluka案是適用該標(biāo)準(zhǔn)的典型案例。該案仲裁庭認(rèn)為：“為了維護(hù)公共秩序目的，采取剝奪財產(chǎn)的非歧視、善意的管制行為是正當(dāng)?shù)?，無需對外國投資者進(jìn)行補償?！盵8]

單一目的標(biāo)準(zhǔn)則完全站在了東道國的立場，對東道國出于公益目的而為的管制措施進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)。該標(biāo)準(zhǔn)也有很大的弊端，首先東道國政府可能會基于此種保護(hù)，濫用政府權(quán)力，違反比例原則，隨意給外國投資者帶來不必要的損失，進(jìn)行國內(nèi)保護(hù)，歧視外資。其次，會加劇外國投資者的不安與風(fēng)險，甚至引發(fā)大規(guī)模撤資，阻礙資本在全球范圍內(nèi)的自由流動。從長遠(yuǎn)來看，該標(biāo)準(zhǔn)也不利于國際投資的健康發(fā)展，不宜廣泛適用。

兼采效果和目的標(biāo)準(zhǔn)力圖在外國投資者私人利益和東道國國家利益之間尋找到平衡點，體現(xiàn)了比例原則。在該標(biāo)準(zhǔn)下，不僅要考量政府措施目的是否合法，還要檢驗對投資者施以的負(fù)擔(dān)與政府管制尋求實現(xiàn)的目標(biāo)是否成比例，對兩者的回答都是肯定的才構(gòu)成間接征收。比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和真正比例原則三個子原則，在具體適用時主要考慮如下幾個因素：公共目的的真實性；實現(xiàn)公共目的所必須以及最小損害的干涉措施；投資者基于特定承諾或兩國BIT或其他因素產(chǎn)生的合理期待。在2003年ICSID仲裁庭裁決的Tecmedv.Mexico案中，比例原則就有所體現(xiàn)，“應(yīng)該在施加給外國投資者的負(fù)擔(dān)和征收措施所實現(xiàn)的社會目標(biāo)之間保持適當(dāng)?shù)谋壤！?/p>

兼采效果和目的標(biāo)準(zhǔn)綜合考量了各方利益，各種因素，不似單一效果標(biāo)準(zhǔn)和單一目的標(biāo)準(zhǔn)過于激進(jìn)，較為緩和，看似最為公平，也最能調(diào)和南北矛盾。但仲裁庭還是比較傾向于從投資者的立場判斷比例性，主要考慮對投資者的經(jīng)濟(jì)影響和持續(xù)時間。而且仲裁員對比例性的把握有極大的自由裁量的空間，標(biāo)準(zhǔn)會因不同的歷史、社會背景而變，甚至不同的仲裁庭、不同的仲裁員側(cè)重的方面也不盡相同。該標(biāo)準(zhǔn)解釋的巨大彈性背后是論辯的空間也是風(fēng)險。但隨著實踐中比例性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不斷細(xì)化，不斷發(fā)展，該標(biāo)準(zhǔn)還是具有巨大的生命力和潛力。

三、對我國間接征收條款的展望

《2015年世界投資報告》顯示中國吸收外資1290億美元，增長約4%，超越美國成為全球最大的外資流入國；中國對外投資發(fā)展迅速，達(dá)到1160億美元，增速為15%，基本上接近了吸收外資的規(guī)模。隨著一帶一路戰(zhàn)略的實施，我國對外投資的規(guī)模還將進(jìn)一步擴(kuò)大。作為一個資本輸入大國和逐漸成長的資本輸出大國，中國十分有必要重視間接征收這一國際經(jīng)濟(jì)法的新動向，以維護(hù)國家權(quán)益與本國投資者利益。

我國簽訂的大多數(shù)BITs都包含了間接征收，一般表述為“與征收有相同效果”、“相當(dāng)于征收”、“與征收效果類似”，但并沒有相對具體的解釋與限定。如我國BIT范本第四條規(guī)定“任何締約方不得對其境內(nèi)其他締約方的投資者的投資進(jìn)行征收、國有化或者采取類似的措施。”在BIT規(guī)定不明確，中國又逐步全面同意ICSID的管轄的情況下，中國一旦成為間接征收爭議的被訴方，就不得不接受仲裁庭相對較高的標(biāo)準(zhǔn)，面臨巨額賠償?shù)娘L(fēng)險也將增大?，F(xiàn)在又正值全面深化改革的重要時期，國家正在逐步調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與發(fā)展方式，相關(guān)法律法規(guī)也進(jìn)入修改、制定的快車道，在中國的外資的利益很有可能會因政策的調(diào)整而遭受損失，外國投資者也極有可能將相關(guān)爭議提交仲裁機構(gòu)，要求賠償。目前我國的海外投資主要分布在拉丁美洲，非洲等地區(qū)，以后還會與中亞，南歐各國廣泛展開合作，進(jìn)行直接投資。這些地區(qū)往往自然資源豐富，但政局動蕩，政府更迭頻繁，極易發(fā)生動亂，如歐洲難民潮、伊斯蘭顏色革命等。在這些發(fā)展中國家，投資環(huán)境、政策與法律存在諸多不穩(wěn)定因素，我國投資者的合理期待政府的某些措施而落空。在發(fā)達(dá)國家，我國投資者的利益也同樣面臨著間接征收的風(fēng)險，但手段更加隱蔽。無論是作為投資東道國還是投資者母國，我國及投資者都面臨著間接征收的現(xiàn)實風(fēng)險。

為了保護(hù)我國及投資者利益，規(guī)避征收風(fēng)險。我國在認(rèn)定間接征收時宜采用兼采效果和目的標(biāo)準(zhǔn)，引用相關(guān)國際仲裁原則、做法，同時堅持發(fā)展中國家立場，在現(xiàn)有投資保護(hù)協(xié)定的征收條款中達(dá)成對我國最為有利的解釋。我國還應(yīng)制定中國BIT范本，并在間接征收的問題上采取概括加列舉的定義方式，同時排出對我國不利的情形。《中國—印度雙邊投資協(xié)定》、《中國—哥倫比亞雙邊投資協(xié)定》都對間接征收做出了比較明確的限定，值得借鑒，也有非常有利于我國在間接征收爭議中取得主動權(quán)。

[參考文獻(xiàn)]

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作者簡介：駱靖(1994-)，女，河北人，中南財經(jīng)政法大學(xué)，本科生。

中圖分類號：D996.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0091-02