張　劍

蘇州大學王健法學院，江蘇　蘇州　215006

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犯罪支配理論下的共謀共同正犯

張劍

蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006

摘要：共謀共同正犯的理論是共犯理論中的疑難問題，本文在重新確認共謀共同正犯含義基礎之上，利用犯罪支配理論檢視其與間接正犯、教唆犯、幫助犯的區(qū)別，從而明確共謀共同正犯的真正意義及其在共犯理論中的地位，以憑借此理論解決我國刑法中的相關犯罪問題。

關鍵詞：犯罪支配；共謀共同正犯

一、共謀共同正犯的概述

共謀共同正犯是日本判例中為應對有組織犯罪中的幫派首領、幕后發(fā)號施令的指揮者孕育而生的概念，而后由學者賦予其理論基礎。具體是指將未分擔客觀實行行為但參與謀議的共謀者也認定為共同正犯。自日本現(xiàn)行刑法實施以來，共謀共同正犯理論先后經歷了四個階段，即智能犯與實力犯區(qū)別時期、共謀共同正犯擴張時期、共謀共同正犯確立時期、共謀共同正犯限制時期。針對判例肯定共謀共同正犯的做法，通說曾立足于形式的實行共同說，即分擔實行行為是共同正犯不可或缺的要件這種否定共謀共同正犯否定論，伴隨對實行行為、共同正犯概念、共犯本質、共同正犯成立條件、共犯與正犯區(qū)分等相關問題認識的深入，在肯定共謀共同正犯的存在為前提，為其劃定適當范圍的肯定論已成為學界的主流。如今刑法理論通常認為，若將共謀者認定為共謀共同正犯則至少需滿足以下構成要件：在客觀上，要求只能夠被認定為“實行”的共謀關系存在、實行行為的著手是共謀參加者所為、共謀者要有一定程度以上的地位、作用；在主觀上，要求共謀者認識到自己的具有正犯意思，即下手實施者的行為就是我的行為的故意。①

我國刑法雖然不存在共謀共同正犯這一概念，但這不能否認我國刑法理論和司法實務中不存在共謀共同正犯的現(xiàn)象及其相關問題。因此，對共謀共同正犯的討論是有利于我國共犯理論的發(fā)展的，尤其對組織犯的解釋是十分必要的。各種共謀共同正犯的理論基礎，如共同意思主體說、間接正犯類似說、重要作用說、價值行為論、行為支配理論等都無法將其闡釋完美；同時，無論是從共犯成立角度、還是正犯與共犯區(qū)分的角度或者正犯概念的角度解釋共謀共同正犯也都不能完整的清晰。這主要根源于共犯理論“牽一發(fā)而動全身”的特質。但是，我認為，共謀者之所以與行為擔當者成立共同正犯，是因為共謀行為與實行行為的完美結合共同導致了犯罪結果的出現(xiàn)，行為擔當者的行為實際上就是共謀者的行為，共謀者與行為擔當者已經形成了同一共同體。也就是說，共謀者與行為擔當者原本就屬于共同正犯，其核心問題并不是共謀者是否成立共犯或者其如何構成共同正犯，而應該是具體判斷哪些情形可以認定為共謀共同正犯，即共謀共同正犯的范圍問題?；谧陨泶譁\的認識，本文擬就在犯罪支配理論下討論共謀共同正犯與相關共犯的區(qū)別，以期對共謀共同正犯的討論有所裨益。

二、犯罪支配的指標

犯罪支配理論的出現(xiàn)使得正犯概念發(fā)生了決定性的突破，將犯罪支配類型化后，單獨正犯屬于行為支配，間接正犯是意志或認知支配，共同正犯則是功能性支配。共同正犯是通過分工實施犯罪，其犯罪支配源自于參與實行的功能，承擔了對犯罪計劃的實現(xiàn)屬于重要的任務，并且通過其部分參與行為使其可以支配整個犯罪事件的發(fā)展。②

犯罪支配理論的特質是以客觀觀點判斷正犯與共犯，在構成要件該當性的要求下，也不偏廢行為人必須認識足以令其成為正犯的客觀情形。透過親手實施而實現(xiàn)構成要件者是形式正犯，實質正犯是不以特定身體行動為要件，位居該當構成要件事件的核心人物也是正犯，因核心人物對犯罪握有支配力，只不過這里的核心人物仍是一個空泛、沒有內容的概念。③事實上，日常生活中多樣的行為，想定義一個典型的正犯概念是很困難，也是不可能。那么，區(qū)分正犯與共犯的理論只有確立概括性的抽象理論，而犯罪支配理論對正犯的理解是建立在實質意義上的構成要件實現(xiàn)的。然而犯罪支配理論只是為區(qū)分正犯與共犯提供了一個指標，但這不是唯一的、通用的，無法毫無例外的適用所有犯罪構成要件的正犯，對義務犯、親手犯、不作為犯是無能為力的，因此，犯罪支配理論僅限于支配型的犯罪。評價參與者是否是具有犯罪支配的正犯，應結合具體事實情況與法定構成要件，在客觀上，共同正犯是各參與者的參與互相橫向歸責，其之所以可歸責，則是因為所有的參與都是建立在共同的犯罪計劃及分工實現(xiàn)犯罪決意之上的；主觀上，也對事件發(fā)展的支配出于犯罪支配意思。只不過，是否存在犯罪支配的意思，必須透過參與者的客觀參與印證。因此，若不知自己可以支配整個事件的發(fā)展，也無法認定為正犯，正犯應同時具備客觀上的犯罪支配與主觀上的犯罪支配意思。

三、犯罪支配理論檢視共謀共同正犯

近些年，德日刑法出現(xiàn)了以犯罪支配理論檢視共謀共同正犯的認識。其意味著，多數人依其角色分配，共同協(xié)力參與犯罪構成要件的實現(xiàn)，其中部分行為人未參與構成要件行為的實行，但其構成要件以外的行為對犯罪目的的實現(xiàn)具有不可或缺的地位，仍可成立共同正犯。共同正犯的成員參與構成要件行為的實行，并不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與了犯罪事實的一部分或僅參與了共同行為的某一階段，都無礙于共同正犯的成立。“犯罪支配理論強調的是共同正犯的正犯性，而重要作用說重視的是共同正犯的共犯性?！雹茉诜缸镏淅碚撓碌膶嵭泄餐甘嵌艘陨瞎餐沼蟹缸镏?。那么，在犯罪支配理論下，共謀共同正犯實質上就是處于預備階段的共謀者是否握有犯罪支配。問題在于，往往處于預備階段的參與是不具有共同正犯在實行階段所應有的決定性支配的。因此，對那些謀議時僅在場聆聽、描述作案地點或被害人經濟情況、允諾搭載行為擔當者前往犯罪地、提供被害人的生活作息或作案工具，即使其參與行為與犯罪結果實現(xiàn)間具有因果關系，也不能以共謀共同正犯論。相反，在策劃犯罪過程或有組織犯罪中，只要在預備階段的參與屬于重要的，其參與在實行階段繼續(xù)左右行為擔當者完成犯罪，不僅提供因果性的客觀參與，而且是基于共同分工合作的犯意聯(lián)絡，則符合共同正犯要求。而對于參與重要性的判斷，應視參與者拒絕提供參與或撤回參與時，是否足以導致整個犯罪計劃失敗而定。如此說來，能否認定為共謀共同正犯與其所參與的犯罪階段并無實質上的意義，而真正有意義的應該是共謀者的參與方式或參與程度。

(一)與間接正犯的區(qū)別

共謀共同正犯與間接正犯都是在著手實施前參與，兩者都握有犯罪支配。不同的是：間接正犯是利用他人的無責任能力、無犯罪故意或阻卻違法等行為，以實行自己所欲實現(xiàn)的犯罪行為；雖利用者與被利用者并未共同實行犯罪的行為，但被利用者無異為利用者使用的犯罪工具，被利用者不負罪責，而利用者應與直接正犯負同一罪責；簡言之，間接正犯是利用他人作為犯罪的行為工具以實現(xiàn)犯罪。而共謀共同正犯握有決定犯罪支配，與實行犯罪者居于平等地位，彼此之間呈現(xiàn)協(xié)同關系，共謀共同正犯與其他正犯屬于橫向互相的歸責。比較二者，共同正犯之間不應如論者或實務所言“相互利用他人的行為”，因為利用具有駕馭的意思，間接正犯是利用他人的無知、不知、錯誤或強制以實現(xiàn)犯罪，利用者與被利用者對犯罪的認知或意思支配是上下層級現(xiàn)象，所以被利用人對利益的侵害直向或單向歸責于利用人，利用人的行為卻不會歸責于被利用人，可謂一廂情愿的轉化。而這也是為何成立共同正犯強調彼此之間應有共同犯罪決意，所有參與者在這基礎上分工協(xié)力完成犯罪，彼此的行為互相雙向歸責，屬于“兩廂情愿的轉化”而具有互相補充作用，彼此的故意對共謀共同正犯采取間接正犯類似說或修正的間接正犯類似說混淆了兩者的本質上的差異。綜上，未婚生子的母親X想要殺死剛出生的嬰兒，但因為產后虛弱無力，于是央求她的妹妹Y代勞，將嬰兒溺死于澡盆中(德國“澡盆案”)，母親就應當認定為故意殺人罪的間接正犯。

(二)與教唆犯的區(qū)別

教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪而言，則屬相同，其區(qū)別在于教唆犯是教唆原無犯罪意思的人犯罪；共謀共同正犯則以自己共同犯罪的意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行的人，亦屬以共同正犯。教唆犯是教唆他人使之犯罪，教唆行為必須先于所教唆之犯罪實行前，故教唆行為不僅發(fā)生于所教唆犯罪的預備階段，且教唆者往往也是只參與預備階段，若進而參與犯罪實行階段，只會提升為共同正犯，但不會因此論以幫助犯。有疑問的是，預備階段的唆使行為如何才不會提升為共謀共同正犯？重要性的參與固然對共謀共同正犯而言屬必要，但對二者之區(qū)別仍有不足之處，因為教唆者有時對正犯的犯罪實行也提供了重要的、關鍵性的參與。

共謀共同正犯對犯罪結果的支配，必須能夠影響構成要件的實現(xiàn)，基于共同正犯之間的平等地位，共謀共同正犯不必對所有犯罪構成要件要素的實行具有最終的決定，只要對自己參與部分能完整掌握，雖然犯罪構成要件要素有賴其他參與者最后朝共同的犯罪決定實行，但自己的參與足以影響他人是否與如何實行。于是，謀意行為雖可能成立教唆犯，教唆犯對正犯最終是否犯罪以及如何犯罪無法掌握，只是建議并非能支配犯罪。那么，某政黨的軍事組織的干部X，與Y共謀襲擊警官A，并在Y的指揮之下由Z等人將A傷害致死(日本“練馬事件”)，則應認定為共謀共同正犯。

(三)與幫助犯的區(qū)別

刑法上的共同正犯包括共謀共同正犯與實行共同正犯，只須行為人有以共同犯罪的意思，參與共同犯罪計劃的推定，互為利用他人實行犯罪構成要件的行為，完成其等犯罪計劃即可構成，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪得利必要。而共謀共同正犯與幫助犯，雖同具有行為人所從事者，是犯罪構成要件以外的行為特質，但前者乃出于共同犯罪的意思，利用他人的行為而共同完成自己犯罪的計劃；后者則純以幫助他人犯罪的意思，而非自己共同犯罪的意思，二者尚屬有問。

幫助犯是幫助他人犯罪，提供幫助的時間可以與正犯犯罪同時發(fā)生，也可以在犯罪預備階段提供，甚至在正犯決定犯罪前。只要不是犯罪構成要件所描述的行為，幫助的方式并不限制，因此與共謀共同正犯容易混淆。

[注釋]

①[日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京大學出版會，2011：491-492.

②[德]羅克辛.德國刑法學總論(第2卷)[M].王世洲等譯.北京：法律出版社，2013.59.

③[德]羅克辛.德國刑法學總論(第2卷)[M].王世洲等譯.北京：法律出版社，2013：10-11.

④[日]松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武譯.北京：中國政法大學出版社，2014：299.

作者簡介：張劍，蘇州大學王健法學院，2013級刑法學研究生。

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0081-02