阮丹微

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江　杭州　310023

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商法形成過程對(duì)今天我國建立商事制度的啟示

阮丹微

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310023

摘要：我國現(xiàn)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中，商法作為市場運(yùn)行法，具有獨(dú)一無二的地位。作為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物且直接服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)，毫無疑問，我們無法否認(rèn)其與市場經(jīng)濟(jì)的密切關(guān)系。當(dāng)前我國商法的發(fā)展現(xiàn)狀，與世界其他國家相比存在差距，我們必須認(rèn)識(shí)到我國商事制度建設(shè)任重道遠(yuǎn)。因此積極探索創(chuàng)新，在理性面對(duì)不同部門的法律、不同國家的同一類型法律的基礎(chǔ)上，進(jìn)行合理的法律移植，值得嘗試。通過梳理分析商法的形成發(fā)展歷史，拓展我國商法制度改革思路，以期為我國建立更為適合的商事制度提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：商法；形成史；商事制度

對(duì)于商法的研究采取歷史分析法，無疑是非常合適的。古話說：以史為鑒，可以知興替。事實(shí)證明，研究歷史可以讓我們了解事物的動(dòng)態(tài)發(fā)展?fàn)顩r，但那只是其冰山一角，隱藏在海面以下的是更多豐富的資源。

以海商法為例，海商法史上最具影響力的非《羅得海商法》莫屬?！读_得海商法》成文于八世紀(jì)，是當(dāng)時(shí)東地中海各民族和地區(qū)在航海與經(jīng)商時(shí)所共同遵行的原則。

梳理其歷史演進(jìn)，我們了解到其具有承上啟下的歷史作用——上承兩河流域、古希臘、古羅馬海商法菁華，下啟《阿瑪斐表》等著名海商法典，其理論促進(jìn)新理論的產(chǎn)生，從而在操作層面發(fā)揮作用。因此歷史分析法所具有明顯的優(yōu)越性。

一、商法的起源

關(guān)于商法的起源有兩種學(xué)說，即中世紀(jì)起源說和自古存在說。前者認(rèn)為現(xiàn)代商法的根在羅馬法中。持這一觀點(diǎn)，比較具有代表性的人物是萊溫·戈?duì)柕率┟芴?。他在?891年出版的名著《商法通史》中便宣稱，“本意上的商法，作為法的一個(gè)分支……是中世紀(jì)晚期意大利和近代法典編纂的作品?！雹俸笳撸?0世紀(jì)末由部分羅馬學(xué)者提出中世紀(jì)商人法并不是商法的源頭，只是漫漫歷史進(jìn)程中，商法發(fā)展的一個(gè)時(shí)期罷了，可能不過是歷史與歷史連接的拐點(diǎn)。一般看來，中世紀(jì)起源說的擁躉占多數(shù)。在梳理商法歷史脈絡(luò)時(shí)，本文亦采用了中世紀(jì)起源說。

中世紀(jì)西歐的商法又稱商人法，是指調(diào)整商人之間因商事活動(dòng)所產(chǎn)生的各種關(guān)系的習(xí)慣和法律的總稱。商事活動(dòng)分為內(nèi)陸商業(yè)活動(dòng)和海上商業(yè)活動(dòng)，因此在當(dāng)時(shí)，商法由規(guī)范內(nèi)陸商業(yè)活動(dòng)的商法和規(guī)范海上商業(yè)活動(dòng)的商法組成。

二、商法的發(fā)展

16-17世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，英國社會(huì)的發(fā)展面貌發(fā)生了深刻的變化，公司和合伙經(jīng)營組織大量出現(xiàn)，對(duì)外貿(mào)易頻繁，契約合同、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等經(jīng)濟(jì)往來形式日趨多樣，與之相伴的經(jīng)濟(jì)糾紛亦層出不窮，英國憑其發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)較多繼承了中世紀(jì)的《商人法》，保留較多該法的特點(diǎn)。進(jìn)入現(xiàn)代，英國的商法仍以普通法和平衡法判例為基礎(chǔ)，當(dāng)然在此基礎(chǔ)上，英國的商法補(bǔ)充了由成文法不斷修訂的商事部門法，相當(dāng)于形成了商法的體系。

值得注意的是，偉大的個(gè)體在商法發(fā)展進(jìn)程中的作用亦不容忽視。以18世紀(jì)英國王座法院首席法官——曼斯菲爾德為例，他憑借個(gè)人杰出的才能、豐富的法律知識(shí)、法律經(jīng)驗(yàn)對(duì)英國的商法發(fā)展做出巨大貢獻(xiàn)：在海上保險(xiǎn)法制度上，他在任王座法院首席你法官期間判決中多保險(xiǎn)案件，創(chuàng)立了大量的經(jīng)典判例。他所總結(jié)的規(guī)則在《1906年海上保險(xiǎn)法》中基本確立；同時(shí)在票據(jù)制度上，他通過一系列判例逐步確立了可轉(zhuǎn)讓票據(jù)領(lǐng)域的的基本原則；還有在契約制度等方面，他同樣功不可沒。

德國近代第一部商法是1974年頒布的《普魯士邦普通法》。“第二部對(duì)德國商法領(lǐng)域產(chǎn)生重大影響的法典是1807年的《法國商法典》，它使用客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。該法典在德國西部一些地區(qū)有效，甚至在對(duì)法戰(zhàn)爭勝利后直到19世紀(jì)中葉一直這樣。”②

德國重視商法“開路者”的特點(diǎn)，其商法的統(tǒng)一早于其政治的統(tǒng)一，這對(duì)德國商業(yè)的發(fā)展大有裨益。德國1900年實(shí)施《民法典》后，由于之前的《德意志普通商法典》存在大量與民法重疊的部分，因而進(jìn)行了修改，于1900年1月1日與《民法典》同時(shí)生效，并且沿用至今。從中我們不難看出，德國的商法采用的是民商分立的模式。

三、建立我國合適的商事制度的思索

經(jīng)改革開放的洗禮，我國已建立起了較為完整的商法體系，但商法所具有的濃重發(fā)展性特點(diǎn)決定了其良好發(fā)展、合理應(yīng)用并不是件易事。當(dāng)前我國的商事司法實(shí)踐問題嚴(yán)峻，商法作為外援性法律移植痕跡強(qiáng)，商事立法綱領(lǐng)性條文規(guī)范缺乏等對(duì)商事關(guān)系的合理把握構(gòu)成障礙。辯證唯物主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)矛盾的特殊性，要求我們具體問題具體分析。我國商事制度的合理構(gòu)建同樣是需要具體分析的。

首先，回顧商法的歷史進(jìn)程，商法制度的發(fā)展往往是在國情變動(dòng)的推動(dòng)下完成的。根據(jù)英國對(duì)其社會(huì)實(shí)際的切實(shí)把握及其商法的良好發(fā)展，不難得出：我們需合理把握國情，立足國情構(gòu)建商事制度，并隨著國情的變動(dòng)對(duì)商事制度作出合開的調(diào)整。

其次，填補(bǔ)現(xiàn)存漏洞。法律制度的進(jìn)步一般表現(xiàn)在兩方面：制度創(chuàng)新和漏洞填補(bǔ)。在很多情況下，進(jìn)行制度創(chuàng)新是件相當(dāng)困難的事，根據(jù)問題思考對(duì)策針對(duì)性更強(qiáng)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的意義也更為顯著，況且我國商法現(xiàn)狀不容樂觀，填補(bǔ)漏洞不失為明智之舉。

第三，注重加強(qiáng)法學(xué)教育，培養(yǎng)法學(xué)的偉大人物。這種偉大是真正的偉大，而不是表象如地位、財(cái)富，所帶來的。英國著名小說家毛姆說，“我所謂的偉大不是走紅運(yùn)的政治家或是立戰(zhàn)功的軍人的偉大；這種人顯赫一時(shí)，與其說是他們本身的特質(zhì)倒不如說沾了他們地位的光，一但時(shí)過境遷，他們的偉大也就黯然失色了。人們常常發(fā)現(xiàn)一位離了職的首相當(dāng)年只不過是個(gè)大言不慚的演說家；一個(gè)卸甲歸田的將軍無非是個(gè)平談無奇的市井英雄?！雹叟囵B(yǎng)真正偉大的法學(xué)家，既利于對(duì)法律理論原則創(chuàng)新的人才供給；又利于群眾聲音的代表發(fā)聲。

第四，始終堅(jiān)持商法的統(tǒng)一性，為商業(yè)活動(dòng)的開展掃除一定的障礙。商業(yè)的開展壁壘摩擦越少，越有利于商業(yè)發(fā)展。若商業(yè)活動(dòng)具有很強(qiáng)的地域性，無疑是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展挖掘墳?zāi)埂?/p>

第五，始終把握不同法之間的聯(lián)系，保持其動(dòng)態(tài)平衡。每當(dāng)某部法典進(jìn)行修正，我們應(yīng)立即并且仔細(xì)思考所修改處與商法的聯(lián)系，考慮二者是否有相悖之處。

總之，建立合適的的商事制度，思索永不能止，需要我們上下而求索。

[注釋]

①萊溫·戈?duì)柕率┟芴?《商法通史(第一版)》(意大利語版).蒲山、安東尼奧·夏洛亞譯.都靈：UTET出版社，1913：3，31.

②卡納里斯.德國商法.楊瑞譯.2006.24.

③毛姆.月亮與六便士.傅惟慈譯.上海譯文出版社，2009.1.

中圖分類號(hào)：D923.99

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0049-(2016)07-0149-01