任震琨*

河北大學政法學院，河北　保定　071000

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對行政合同制度的一點反思

任震琨*

河北大學政法學院，河北保定071000

通過梳理歷史的發(fā)展脈絡(luò)，界定出行政合同形成的背景?？梢愿玫慕缍ㄐ姓贤拍畹亩x，厘清理論界對其中的誤解。

行政合同；行政行為；法治國家

西方通過近代市民革命確立近代憲法，旨在確保國民形式上的平等，而其又因遭遇社會、經(jīng)濟上自我矛盾之弊病，尤其受二戰(zhàn)之影響，為更正或緩和此矛盾以求根本解決，行政任務(wù)不再是消極行政，而為各項行政給付主體(Die Verwaltung als Leistungstraeger)，國家形象也不再是“夜警察”，自由法治國轉(zhuǎn)變成為以國家的干預與計劃為必要的社會法治國，行政權(quán)的作用也飛躍式地得到增大。①

人類進步社會的發(fā)展是由身份到契約，馬克思·韋伯謂契約社會契約法可以說是經(jīng)濟的潤滑劑，有助于擴大交易的數(shù)量及規(guī)模，增進分工及效率，減少交易成本，對市場經(jīng)濟而言，契約法猶如貨幣②。

有學者認為行政合同不可成立，梁慧星教授就曾說過，他能夠認可和接受的僅此而已，如果說有所謂行政合同的話，必須是行政機關(guān)或者被授予行政權(quán)力的團體，合同內(nèi)容必須屬于行政權(quán)力的行使行為。本質(zhì)上屬于市場交易的行為，仍然屬于民事合同③，同時《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<民事案件案由的規(guī)定>的通知》④將其認定為民事爭訟，屬民事審判庭管轄。然于其本質(zhì)屬性而言，應屬行政糾紛。

又因行政合同其本質(zhì)屬性之要求，于司法救濟程序中需對其行政行為之合法性進行審查，且有相對人信賴利益之保護與公共利益之利益衡量要求，如若將此類案件置于民事審判庭，個中具有技術(shù)性之操作，恐其難以勝任。如大連華運產(chǎn)業(yè)房屋開發(fā)公司與大連市房地產(chǎn)開發(fā)管理領(lǐng)導小組辦公室、大連市城鄉(xiāng)規(guī)劃土地局⑤正是由于作為民事案件受理后，處理不下去，而轉(zhuǎn)到行政審判庭作為行政案件審理的。⑥且其并非依據(jù)《若干問題解釋》與《通知》下發(fā)之前，而是依據(jù)已經(jīng)廢止查廢止時間的1991年所做的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所做出的。且其中明確規(guī)定了具體行政行為具有單方性的特征這一要素。⑦若將其作為民事合同進行審理，實務(wù)中已然出現(xiàn)問題，均因行政合同本質(zhì)之要求。

行政合同依我國通說系指行政主體為實現(xiàn)特定行政目的，就特定事項與經(jīng)相對人同意而與其訂定之合同。⑧其功能是為實現(xiàn)行政目的或基于公共利益之維護，經(jīng)其同意而與之訂定之合同，功能不外乎有三不外有三：1.從行政主體上察知，行政合同補充甚至取代高權(quán)行政，得以緩和完成行政任務(wù)；2.對私人而言，主動參與契約內(nèi)容之訂定，對自身利益進行維護，甚有裨益，亦是民主原則之體現(xiàn)；3.通過契約之訂定，行政主體得以完成行政任務(wù)，提供社會保障，私人享有契約利益，社會，行政主體及私人達至三贏狀態(tài)。

為能正確把握行政合同概念，茲一一剖析其概念要素如下：

1.訂定行政合同一方當事人為行政機關(guān)。

2.契約標的或契約內(nèi)容系須職權(quán)或公共利益之維護，質(zhì)言之，即發(fā)生行政法上效果之行為。此項要素系區(qū)分于私法契約。

3.須契約雙方合致，系屬雙方行政行為。此項要素系區(qū)分行政合同行為與須行政相對人事前申請抑或事后同意之具體行政行為。如行政許可申請中，相對人申請僅系具體行政行為的發(fā)生前提要件，但相對人的意思表示不存在行政機關(guān)作出許可此項具體行政行為內(nèi)容之中。質(zhì)言之，在行政合同中，合同雙方的意思表示均在作為行政法上法律關(guān)系的發(fā)生，變更，消滅為內(nèi)容之行政合同中內(nèi)體現(xiàn)。

將行政行為作為一種具有單方性要素的具體行政行為與須雙方進行合意而成的行政合同之上位概念。所以對行政合同的糾紛應作為行政案件，利害關(guān)系人應將《行政訴訟法》第十一條第二項作為其請求權(quán)基礎(chǔ)。

[注釋]

①《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定：中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家.在《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政的決定》與《全面推進依法行政實施綱要》均強調(diào)依法治國的重要性.

②王澤鑒著.《債法原理》.北京大學出版社，2009.57.

③梁慧星.《中國統(tǒng)一合同法的起草》.《民商法論叢》第9卷.法律出版社，1997：29-30.

④法發(fā)[2008]11號.

⑤1997)行終字第2號.

⑥姜明安，李洪雷主編.《行政法與行政訴訟法教學案例》.法律出版社，2004.7.

⑦原文謂：“具體行政行為”是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為.”

⑧胡建淼，江利紅，頁289；應松年：頁305，306.行政主體與私人間者成為隸(從)屬關(guān)系契約或垂直契約(subordinationsrechtlicher oder vertikaler Vertrag)，當事人均為行政主體者成為平等關(guān)系契約或水平契約或?qū)Φ绕跫s(koordinationsrechtlicher oder horizontaler Vertrag)，私人間訂定發(fā)生公法上關(guān)系之契約于理論上亦有可能.行政合同包括隸屬契約，對等契約與私人間訂定所發(fā)生公法上關(guān)系之契約，筆者同意傳統(tǒng)見解，于后二契約本文不作具體研究.稍作說明的是德國學者雖常討論私人間成立公法契約之可能，但所舉之典型事例，不外以北萊茵西發(fā)利亞邦水利法(NWL Wassergesetz)第九十五條作為假設(shè)之前提.上述調(diào)味規(guī)定：預防洪水之義務(wù)，基于協(xié)議并經(jīng)主管水利機關(guān)認可，其協(xié)議具有公法上效果則，得由他人代為負擔.學者并從此項條文中，引申出私人間成立公法契約之要件包裹：(1)法規(guī)明文規(guī)定，(2)屬于私人有處分權(quán)(Dispositionsbefugnis)之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系.吳庚著.《行政法之理論與實用》.中國人民大學出版社，2005年增訂八版：264.另外關(guān)于對等契約有關(guān)研究.朱遂斌，林偉明.《我國BOT特許權(quán)協(xié)議法律性質(zhì)分析》.《中國法學》，114-120.

任震琨(1988-)，男，漢族，河北邯鄲人，河北大學政法學院，法學理論專業(yè)碩士研究生在讀。

D912.1A

1006-0049-(2016)16-0096-01