鄧 導

西南財經大學法學院，四川 成都 610000

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證人出庭例外制度續(xù)造

鄧 導

西南財經大學法學院，四川 成都 610000

證人，特別是證言有較大爭議的，出庭接受控辯雙方的質詢，其重要性是顯而易見的，但是經筆者考察發(fā)現(xiàn)，證人不出庭作證這種例外情形，在審判實踐中卻成了常態(tài)。證人不出庭的原因固然很多，但是法律和司法解釋就具體如何落實證人出庭例外制度的程序性規(guī)定缺失也是重要原因。因此，有必要對證人出庭例外制度進行續(xù)造。

一、制度續(xù)造應考慮的因素

(一)事實真實性

司法公正不容許被弄虛作假所褻瀆。證人不能出庭的事實必須是真實的，絕不能是虛假的，這是法院準許證人因客觀原因不出庭的前提。證人不愿出庭或公訴人不希望證人出庭，公訴人就給法官打電話，口頭說明原因，在無程序規(guī)制的情況下，法官完全無法查明公訴人提供的事實是否屬實，迫于無奈只好“同意”證人不出庭。①證人出庭例外制度續(xù)造，就是要將證人能否出庭實質上由公訴人說了算，轉變?yōu)橛煞ü賴栏癜凑辗梢?guī)定的標準和程序進行審核后決定。

(二)理由客觀性

客觀性也可以理解為不可抗性，是指某一情況的出現(xiàn)或發(fā)展是不能避免、不可控制的，使得證人客觀上已不具有到庭的可能性。第一，客觀原因的出現(xiàn)是外在于人們的主觀意志的，不依人們的意志為轉移的。如證人在出庭前遭遇突發(fā)性事件、證人出庭的必經之路由于自然災害而無法通行等。第二，客觀原因的出現(xiàn)不是證人或公訴方為了導致不可逆轉的情況而故意造成的。如果拋卻這一點，證人可能為了避免出庭故意制造“不可抗”因素，例如在得知需要出庭作證后申請調到不能離崗的職位工作。但這樣的“客觀原因”即使是真實存在的，卻已然失去了合理合法的源頭。

(三)成本劃算性

《刑事訴訟法解釋》第206條第1款第2項就體現(xiàn)了成本劃算性的考慮。此項所指并非證人完全無法到達開庭地點，而是在交通極為不便的情況下，證人來到開庭地點所要付出的成本太大，不僅是證人自己難以接受的，從價值取向上來說，目的與成本的失衡也不符合“比例原則”。此原則還可擴大適用，比如在開庭時間內，作為醫(yī)生的證人需要進行一臺大型手術，而且彼時沒有其他醫(yī)生有技術等條件能夠代替他進行這場手術；亦或是作為商人的證人需要簽訂一份價值千萬的合同，而且必須由本人現(xiàn)場簽訂，那么司法機關必然沒有足夠的能力去彌補證人出庭所造成的后果。另外，從訴訟價值的合理配置看，現(xiàn)代刑事審判既要追求打擊犯罪的效率，也要實現(xiàn)司法資源的合理配置。如果被告人已經認罪，或者雖不認罪，但對事實問題并無意見，在這樣的案件中，證人出庭就沒有必要[1]，也是基于成本不劃算考慮。

(四)程序契合性

所謂程序契合性，是指證人出庭例外審查程序的設置不能與《刑事訴訟法》規(guī)定相沖突。如果與《刑事訴訟法》相沖突就要考慮是修改《刑事訴訟法》還是重新設置證人出庭例外審查程序的問題。為了保持法律的穩(wěn)定性，在設置證人出庭例外審查程序時，就應當考慮與《刑事訴訟法》規(guī)定的程序是否保持一致的問題。

二、證人出庭例外程序續(xù)造

(一)啟動程序

司法的被動性決定，法官不能主動啟動證人出庭例外審查程序，無人提出證人出庭例外申請，表示相關證人都能到庭。囿于《刑事訴訟法》規(guī)定，對申請時限、申請方式、舉證責任應當明確。

1.申請主體

公訴人與被告人形成控辯雙方，證人出庭，控方可能面臨證人當庭推翻以前證言的風險，也可能因辯方的質詢而暴露出以前證言在合法性、真實性、關聯(lián)性方面存在的問題。因此從趨利避害的人之本性來講，控方往往不愿證人出庭，而辯方通常是希望證人出庭。因此，申請的主體當然是公訴方。當然，這是基于控方證人而言，并不是絕對的。如果是被告人申請證人出庭而證人又不能到庭時，另當別論。法官作為中立的裁判者，職責就是盡力維持公訴人和被告人雙方的權利平衡，不得主動作出證人不出庭的決定。

2.申請時間

依照《刑事訴訟法》第182條之規(guī)定，在開庭三日前，證人名單就應確定。因此，不論是申請證人出庭作證還是不出庭作證，都應當在開庭前且臨近開庭的一段時間內完成申請，另外還需保證程序的后續(xù)環(huán)節(jié)有充足的時間進行。如果提出申請的時間過晚，法官進行審核以及召開庭前會議的時間就會受到限制。因此，筆者認為申請人應當在庭前會議前向人民法院提出證人出庭例外申請；不召開庭前會議的，最遲在開庭十日前提出申請。

3.申請方式

為了保證申請的嚴肅性、審查和監(jiān)督的方便性，以及審查過程的可再現(xiàn)性，證人出庭例外申請必須以書面形式向人民法院提出。申請材料中應當包含證人身份信息、聯(lián)系方式、住所地、所要證明的案件情況、不能出庭的原因和情況證明材料，以便法院和對方當事人核查。

4.證明責任

為了使公訴人與被告人雙方在開庭前保持權利上的相對公平，證明證人確有客觀原因而無法出庭作證的舉證責任，應當由申請證人的一方承擔。這符合《刑事訴訟法》修正案第49條規(guī)定的責任原則。

(二)審查程序

公訴人申請證人不出庭是對被告人的權利的削弱和證人義務的縮小，為維持“控辯平等、法官居中”的訴訟基本構造[2]，人民法院作為居中裁判者，需要切實核查并認定該證人的情況是否符合標準和要件。證人出庭作證之例外申請的審查，與庭前會議的目的相契合。因此，建議將證人不出庭例外申請的審查作為庭前會議的重要議程。在庭前會議上，人民法院應針對證人能否不出庭的問題了解情況、聽取意見，審查、核實公訴人提供的事實情況和證明材料是否符合要件。

(三)決定程序

建議規(guī)定能在庭前會議中決定的在庭前會議中決定，不能在庭前會議中及時作出決定的，庭前會議結束后三日內作出書面決定并達給控辯雙方。決定書須載明當事人基本信息、申請人申請證人不出庭的理由及證明情況、庭前會議中控辯雙方的主張、法院確認的事實和根據、做出的決定和理由，注明決定作出時間，并加蓋法院印章。無論是庭前會議中的口頭決定還是庭前會議后的書面決定，都應告知申請復議的權利及期限，以便雙方進行充分的庭審準備或行使申辯權。

(四)復議程序

控辯雙方對證人(不)出庭作證的決定有異議的，在收到決定書之日起二日內可以向案件承辦法院申請復議一次。復議不得由與作出原決定相同的法官進行。復議決定應于開庭前三天作出并送達控辯雙方。鑒于時間短暫，復議書面進行，不再召開庭前會議。為不影響案件如期開庭審理，復議決定為終局決定。

三、證人出庭例外配套措施

(一)充分滿足被告知情權，讓程序在陽光下運行

證人出庭作證的直接目的是促使證人接受反對方當事人的詢問[3]，因此證人出庭與否直接關系到庭審質證能否得以實現(xiàn)。只有通過對被告人和辯護人知情權的保障，才使其充分獲取在訴訟過程中對自身至關重要的各種信息，從而有效行使自身的合法權利，以抵御自身能受到的權利侵害，保證自己在訴訟程序中平等的主體地位和其他合法權利的實現(xiàn)[4]。當事人監(jiān)督是最有力的監(jiān)督，因此要通過保障被告人權利，讓被告人“發(fā)聲”來促進程序的落實。與保障當事人知情權相對應的，便是人民法院相應的告知義務。因此，二審法院發(fā)現(xiàn)原審未按程序規(guī)定送達控辯雙方有關證人出庭例外的各種訴訟文書的，建議以重大程序錯誤為由將案件發(fā)回重審。

(二)充分保障被告人參與權，讓其能在庭前發(fā)聲

對于在證據攻防中相對于公訴人處于消極防御地位的被告人來說，參與庭前會議并在會議中發(fā)表意見，對公訴人的主張進行反駁、質詢，是一種自我維權的途徑。通過質疑、否定公訴人提出的主張和證明材料，嚴格限制證人不出庭作證的情況的出現(xiàn)。在此過程中，對公訴人提出質詢以及向法官闡述主張是被告人主要的防御手段。被告人及其辯護人是否享有充分的發(fā)言權影響到法官對證人是否符合不出庭作證的決定的可靠性與訴訟程序的正當性。因此被告人和辯護人有權參加庭前會議，并在會議中闡述證人證言對案件的影響，或針對公訴人的申請發(fā)表意見。

(三)重要爭議證言證人不能到庭時應采其他措施

當法院準許公訴人的證人可以不出庭作證時，公訴人就會采用庭前采集的書面證言。首先，書面證言可能扭曲證者的本意而向法官傳遞錯誤的證據信息；其次，證人不出庭而以書面證言替代時，無法有效進行質證，檢驗證言的真實性；另外，缺乏了法庭宣誓、法庭威嚴等的心理暗示作用，證人在庭前所作供述的可信性保障也不足。相較于庭審證言，書面證言屬于證明力顯然薄弱的證據，應當通過排除其單獨成為定案根據的可能，限定其證明力等方式以求案件的實體真實。因此，對那些對定案有決定性意義而且控辯雙方爭議較大的證言，證人不能出庭的，可以采取三個方面的措施，對其書面證言進行補強：(1)證人因路途遙遠不能到庭作證但有條件進行遠程視頻或語音作證的，或因安全問題不能暴露身份但有條件進行隱蔽作證的，被告人和辯護人可以要求證人采取變通方式的作證；(2)被告人和辯護人有權在法庭上要求公訴人進一步補充證言中存在爭議點的細節(jié)；(3)書面證言不能作為單獨認定案件事實的依據，必須有其他證據支持或印證，否則，應視為訴訟條件不足[5]。在一定時間內不可抗力、不可彌補的事項或者出庭障礙能夠消除的，可以延期開庭。

[ 注 釋 ]

①對S省100名刑事審判法官隨機調查，他們一致表示審判實踐中就是這樣操作的.

[1]易延友.證人出庭與刑事被告人對質權的保障[J].中國社會科學，2010(2).

[2]樊崇義.新<法庭規(guī)則>：貫徹落實庭審實質化的重要舉措[J].人民法治，2016(5).

[3]易延友.證人出庭與刑事被告人對質權的保障[J].中國社會科學，2010(2).

[4]李文宏.論犯罪嫌疑人、被告人的知情權[D].吉林大學，2009.

[5]龍宗智，何家弘.走出證人作證的誤區(qū)[J].證據學論壇，2001(1).

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