吳永一 周培偉

1.淮安市人民檢察院，江蘇 淮安 223001；2.淮安市清河區(qū)人民法院，江蘇 淮安 223001

?

賽博空間中的理論異化
——網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯問題研究

吳永一1周培偉2

1.淮安市人民檢察院，江蘇 淮安 223001；2.淮安市清河區(qū)人民法院，江蘇 淮安 223001

信息化的今天，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)具有隱蔽性、不穩(wěn)定性，加之證據(jù)提取保存困難，成為治理打擊的難題。特別在共同犯罪中，犯罪嫌疑人大都通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，如何判定犯意聯(lián)絡(luò)、主次責(zé)任，更存在諸多爭(zhēng)議。筆者以黑客行為、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者、對(duì)向犯問題三個(gè)類型嘗試對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中的共同犯罪做些探討。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；共同犯罪；黑客；網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者；對(duì)向犯

一、共同犯罪在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的異化

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪中犯意聯(lián)絡(luò)不明顯

網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪，犯意聯(lián)絡(luò)不明顯，認(rèn)定為具有共同故意更加困難。普通犯罪中，被告人事前相互認(rèn)識(shí)，對(duì)于犯罪目的、具體步驟、最終后果，都是具有相當(dāng)了解，一般都存在相互商談，同謀的行為。即使不存在事先同謀，由于多個(gè)被告人都聚集在一起，可以觀察到其他人的行為，可以從其他人的行為推知所實(shí)施行為的犯罪性質(zhì)。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被告人不一定相互認(rèn)識(shí)，僅僅通過電子郵件、即時(shí)消息聯(lián)系，可能會(huì)存在主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪協(xié)作行為不明顯

普通犯罪中的共同犯罪，存在明確分工，而網(wǎng)絡(luò)犯罪中的共同犯罪不同。網(wǎng)絡(luò)犯罪中，某一被告人(上家)可以把犯罪行為拆分為具體步驟，每一個(gè)步驟可以通過下單的形式交給其他被告人(下家)，并付給相應(yīng)報(bào)酬。由于上家與下家僅僅是單線聯(lián)系，多個(gè)下家之間不存在協(xié)作關(guān)系。

二、具體類型中共同犯罪認(rèn)定

(一)黑客行為的責(zé)任認(rèn)定

由于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管不足，互聯(lián)網(wǎng)上存在很多灰色地帶，其中就有黑客為他人有償提供制作違法程序乃至非法入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)一般是通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系，下訂單的方式交易。訂貨人通常只會(huì)告知黑客所定制程序必須具備的功能，并不會(huì)告知訂制程序的目的。在這種情形下，是否能認(rèn)定黑客和訂貨人構(gòu)成共同犯罪存在分歧。例如，甲是某大學(xué)學(xué)生，甲向乙下訂單，要求乙入侵某大學(xué)官方網(wǎng)站獲取后臺(tái)管理權(quán)限，為此甲支付給乙4000元報(bào)酬。之后，甲利用獲取的權(quán)限，以幫助他人修改學(xué)分進(jìn)行牟利。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙和甲成立共同犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。乙?guī)椭撰@取某大學(xué)官方網(wǎng)站地后臺(tái)管理權(quán)限，對(duì)于甲利用后臺(tái)權(quán)限進(jìn)行修改學(xué)分牟利的行為是在乙的預(yù)料之中，并對(duì)甲的行為處于放任狀態(tài)，屬于間接故意，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙與甲不構(gòu)成共同犯罪，并且由于乙獲利不超過5000元，沒有達(dá)到非法入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，因此乙不構(gòu)成犯罪。在交易時(shí)，乙僅僅是根據(jù)甲的要求完成了入侵網(wǎng)站的行為，并不知曉甲的犯罪目的，也不知曉甲的具體身份，乙不能推知甲的犯罪目的。因此不能認(rèn)定為共同犯罪。筆者同意第二種觀點(diǎn)。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪的被告人僅僅對(duì)犯意一致的部分承擔(dān)責(zé)任，超出范圍的各自承擔(dān)責(zé)任。這就意味著共同犯罪故意的內(nèi)容、指向必須明確，共同故意并不能機(jī)械適用間接故意的內(nèi)容。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者的責(zé)任認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施過程中，許多網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)服務(wù)平臺(tái)提供了幫助。這種幫助行為是否能構(gòu)成犯罪，在實(shí)務(wù)中也是一個(gè)值得討論的問題。比如，某人開設(shè)淫穢色情網(wǎng)站，某公司提供了服務(wù)器租賃服務(wù)；某人在BBS上宣傳邪教、散布虛假恐怖信息，論壇管理員沒有即使制止和刪除。這種情形上是否構(gòu)成共同犯罪，筆者認(rèn)為，可以分兩種情況討論：1.平臺(tái)管理者對(duì)以上犯罪行為并不知曉，即使存在行政法律法規(guī)規(guī)定，平臺(tái)服務(wù)者存在事前審查和事后積極管理的義務(wù)，平臺(tái)管理者沒有完全履行，也只應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，不應(yīng)作犯罪處理；2.平臺(tái)管理者事前并不知道，但事后知道后，仍不采取相應(yīng)措施的。第二種情況下，平臺(tái)管理者認(rèn)識(shí)到了對(duì)另一方的幫助行為，另一方即使沒有認(rèn)識(shí)到平臺(tái)管理者幫助，也可以按片面幫助犯處理。

(三)網(wǎng)絡(luò)犯罪中對(duì)向犯問題

對(duì)向犯是一種以2人以上相互對(duì)向行為為要件的共同犯罪行為，比如買賣毒品罪、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。傳統(tǒng)的買賣行為通常是當(dāng)場(chǎng)交付的，而隨著電子商務(wù)的發(fā)達(dá)，對(duì)向犯朝著復(fù)雜的形態(tài)轉(zhuǎn)化。

比如，甲在QQ群上出售車牌，乙想購買，甲和乙商量好價(jià)格，但沒有交付，之后乙告訴丙，已從他人手中購買了車牌，可以加價(jià)轉(zhuǎn)讓給丙，丙答應(yīng)了。乙給甲付款之后，告訴甲相關(guān)情況，叫甲將車牌及相關(guān)證件郵寄給丙。丙最終把車牌上在某走私車上，當(dāng)做合法車輛賣給被害人，給被害人造成重大損失。本案中，甲和丙是否能構(gòu)成共同犯罪，涉及到甲是否承擔(dān)加重情節(jié)的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲和丙并不存在具體的交易關(guān)系，也就不存在對(duì)向關(guān)系，不能按照共同犯罪處理；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲在交付之前已經(jīng)知道了丙最終購買了證件，并交付給丙證件，甲和丙存在共同犯罪故意，并實(shí)施了相關(guān)行為，可以構(gòu)成共同犯罪。筆者認(rèn)為共同犯罪不僅要求共同犯罪故意，還需要具體共同協(xié)作行為。雖然甲和丙不存在具體的買賣關(guān)系，但甲交付車牌給丙的行為，可以視為對(duì)乙的協(xié)助，幫助乙完成證件的出售，甲的行為可以看做是對(duì)乙和丙買賣國(guó)家證件的協(xié)助。因此，可以認(rèn)定甲和丙的行為構(gòu)成共同犯罪關(guān)系。

[1]郭梅山.網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)相關(guān)問題研究[D].西南政法大學(xué)，2011.

[2]劉碩.網(wǎng)絡(luò)共同犯罪語境下幫助犯問題的解決路徑[J].南京師范大學(xué)，湖北函授大學(xué)學(xué)報(bào)，2016(03).

G

A

吳永一(1989-)，女，漢族，江蘇淮安人，法學(xué)碩士，任職于淮安市人民檢察院，研究方向：刑法學(xué)。