鄭晨露

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433

?

論公司董事的勤勉義務(wù)

鄭晨露

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433

一、罷免董事的提案及勤勉義務(wù)的概念

從2015年7月某保險(xiǎn)公司買入某知名房地產(chǎn)公司A股約5.5億股起，一場(chǎng)曠日持久的收購(gòu)與反收購(gòu)戰(zhàn)爭(zhēng)就拉開(kāi)了帷幕。2016年6月26日，該房地產(chǎn)公司發(fā)布公告稱，收購(gòu)方股東提議罷免王某等人董事職務(wù)。罷免王某的理由總結(jié)起來(lái)如下：

(一)2011年至2015年其擔(dān)任董事長(zhǎng)期間，長(zhǎng)期脫離崗位，前往美國(guó)、英國(guó)留學(xué)，卻在未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)的情況下從公司獲得現(xiàn)金報(bào)酬共計(jì)約5000余萬(wàn)元，其行為嚴(yán)重?fù)p害了全體股東的利益和公司的發(fā)展。

(二)王某作為董事長(zhǎng)未充分關(guān)注重組交易價(jià)格的合理性、公平性，以及重組是否有利于公司整體利益，沒(méi)有對(duì)異議董事的意見(jiàn)予以必要的考慮。其行為嚴(yán)重違反了董事行為規(guī)范，引發(fā)了資本市場(chǎng)和社會(huì)公眾的不安。

(三)該房地產(chǎn)公司經(jīng)成為被內(nèi)部人實(shí)際控制的上市公司，不利于公司的長(zhǎng)期發(fā)展。

總之，提議股東認(rèn)為，王某違反了《公司法》及該公司《企業(yè)股份有限公司章程A+H》規(guī)定的董事的勤勉義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了公司的利益，應(yīng)當(dāng)予以罷免。

在公司法上，勤勉義務(wù)(duty of diligence)與忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)是信義義務(wù)的兩翼，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)上發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。

所謂勤勉義務(wù)，是指公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員“在管理公司事務(wù)的過(guò)程中負(fù)有運(yùn)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、勤勉和技能并且達(dá)到法律所要求的程度的義務(wù)?！雹偎饕u(píng)價(jià)和規(guī)制的是董、監(jiān)、高在管理公司過(guò)程中的行為方式，強(qiáng)調(diào)的是他們履行職責(zé)的謹(jǐn)慎、負(fù)責(zé)、勤勉。

在英美法上，通常認(rèn)為，勤勉義務(wù)主要包含了三個(gè)方面的內(nèi)涵②：(1)技能義務(wù)。是指義務(wù)人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)具備相應(yīng)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力。(2)勤勉義務(wù)。是指義務(wù)人應(yīng)積極參與公司的經(jīng)營(yíng)和管理，作出的決策建立在充分了解公司經(jīng)營(yíng)信息的基礎(chǔ)之上。(3)謹(jǐn)慎義務(wù)。是指義務(wù)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)要保持必要的謹(jǐn)慎，把握商業(yè)機(jī)會(huì)，全面、審慎地考慮影響決策的各種因素，保證決策程序合理。

在英美法實(shí)踐中，對(duì)于判斷公司董、監(jiān)、高是否盡到了勤勉義務(wù)，通常按照以下標(biāo)準(zhǔn)考察：(1)善意。在決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的時(shí)候必須是善意的；(2)勤勉盡責(zé)。對(duì)工作盡到了應(yīng)盡的努力，沒(méi)有消極怠工、玩忽職守的情況；(3)合理地相信其做出的決策是有利于公司利益最大化。第(1)、(3)條實(shí)際上是對(duì)行為人的主觀心態(tài)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，第(2)條是對(duì)其客觀行為方面的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國(guó)公司董事勤勉義務(wù)的立法現(xiàn)狀及原因

我國(guó)公司法借鑒了英美法信義義務(wù)的體例，規(guī)定了勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩個(gè)部分，但從1993年至今，除了2005年修訂《公司法》時(shí)比較籠統(tǒng)地增加了董事、監(jiān)事及高管的義務(wù)外，立法發(fā)展不大。2014年新修訂的《公司法》第147條第1款和2005年《公司法》第148條第1款對(duì)董、監(jiān)、高義務(wù)的表述完全一致：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?/p>

這種對(duì)勤勉義務(wù)的規(guī)定是非常概括的，是一種原則性的規(guī)定，對(duì)于實(shí)際執(zhí)行有很大的難度。且我國(guó)《公司法》的立法明顯偏向忠實(shí)義務(wù)。相比《公司法》第148條用了八款的篇幅對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的情形進(jìn)行了詳細(xì)地列舉，對(duì)于勤勉義務(wù)的規(guī)定僅有第147條第一款的原則性概括、第112條及第150條所有涉及。不過(guò)，雖然目前我國(guó)對(duì)于董事勤勉義務(wù)的立法還遠(yuǎn)不完善，但通過(guò)一些行政規(guī)章的補(bǔ)足，總體趨勢(shì)仍是進(jìn)步的。

為什么我國(guó)《公司法》對(duì)公司董事的勤勉義務(wù)的規(guī)定如此簡(jiǎn)陋？筆者認(rèn)為，可能有以下幾個(gè)原因：一、忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容更明確，相比之下勤勉義務(wù)太過(guò)抽象，如何評(píng)判需要賦予法官較大的司法裁量權(quán)；二、目前我國(guó)尚未進(jìn)入董事會(huì)中心主義階段；三、實(shí)踐中，公司董、監(jiān)、高違反忠誠(chéng)義務(wù)、以權(quán)謀私侵害公司權(quán)益的現(xiàn)象更加普遍，亟待立法加以規(guī)制。③

三、董事責(zé)任的豁免——商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則(Business Judgment Rule)，也稱經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則，是豁免董事責(zé)任的一項(xiàng)重要準(zhǔn)則?！恫既R克法律詞典》給出了這樣的定義：“豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個(gè)規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的依據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之?！?/p>

公司的經(jīng)營(yíng)必然要經(jīng)常面對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的常態(tài)，如果我們只接受成功卻不容許任何失敗，是不符合商業(yè)精神的，也會(huì)束縛公司董事的創(chuàng)造力。

19世紀(jì)中期，商業(yè)判斷規(guī)則以判例法的形式出現(xiàn)在美國(guó)，但至今仍沒(méi)有一部成文法對(duì)其概念予以明確，美國(guó)各州也有不同的理解，美國(guó)法學(xué)研究院《公司治理原則：分析和建議》第4.01條C款④規(guī)定：“董事在做出一項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)符合下述條件，就履行了本條所規(guī)定的誠(chéng)信義務(wù)：(1)與該判斷的有關(guān)事項(xiàng)沒(méi)有利益關(guān)系；(2)所知悉的判斷事項(xiàng)的范圍是董事在當(dāng)時(shí)情況下合理相信是恰當(dāng)?shù)模?3)理性地相信該判斷是出于為公司的最佳利益?！?/p>

在筆者查閱中國(guó)法院相關(guān)判例的過(guò)程中，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有法院明確使用“商業(yè)判斷規(guī)則”這一術(shù)語(yǔ)，但進(jìn)一步考察法院的說(shuō)理，就會(huì)發(fā)現(xiàn)某些時(shí)候法院已經(jīng)在不知不覺(jué)中對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則加以運(yùn)用。如在浙江嘉興某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)股份有限公司訴某特種紙業(yè)股份有限公司等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事?lián)p害公司利益賠償糾紛一案中⑤，法院認(rèn)為：決策失誤是決策過(guò)程中難以避免的，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)和收益一致原則，一般應(yīng)由公司承擔(dān)其后果而不是歸責(zé)于決策者，但前提是決策者在履職適當(dāng)且未違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定。三被告對(duì)于總投資達(dá)注冊(cè)則本近10倍的投資，應(yīng)當(dāng)交由股東會(huì)、董事會(huì)決定，盡到勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)，但卻擅自決定，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)損失擔(dān)承擔(dān)責(zé)任。

四、對(duì)于罷免董事職務(wù)提案的分析

首先，有股東質(zhì)疑王某擔(dān)任董事長(zhǎng)期間前往美國(guó)、英國(guó)留學(xué)的行為致使其長(zhǎng)期脫離工作崗位、對(duì)公司的日常經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，但王某仍每年從公司領(lǐng)取近1000萬(wàn)的薪酬，這是否符合公司章程，是否違反了董事的勤勉義務(wù)？對(duì)此，王某解釋稱，在登山和國(guó)外讀書期間，他一直都參與了公司的業(yè)務(wù)，如在紐約、西雅圖等地的投資的談判。并且其作為董事長(zhǎng)，一直盡職監(jiān)督公司的戰(zhàn)略決策。根據(jù)前述考察勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，從雙方公布的資料來(lái)看，還沒(méi)有辦法直接判斷出王某在擔(dān)任董事長(zhǎng)期間是否違背了勤勉義務(wù)。按照王某的說(shuō)法，如果在其登山、游學(xué)的過(guò)程中，積極參與公司在海外的談判，對(duì)于公司事務(wù)的管理盡到了符合其身份的善意、謹(jǐn)慎義務(wù)，并合理地相信其做出的決定是符合公司利益最大化的，則不能認(rèn)為其沒(méi)有盡到勤勉義務(wù)；反之，如果其諸多和公司經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的活動(dòng)占用了其正常的工作時(shí)間、分散了其經(jīng)歷，對(duì)于公司事務(wù)的管理懈怠、玩忽職守從而損害了公司的利益，則寶能系的罷免提案則不能說(shuō)是沒(méi)有道理的。

提議股東認(rèn)為王某違反董事勤勉義務(wù)的第二點(diǎn)是，作為董事長(zhǎng)其未充分關(guān)注重組交易價(jià)格的合理性，沒(méi)有考察公司和全體股東的利益。這主要是指王某針對(duì)惡意收購(gòu)而采取的一系列反收購(gòu)措施，特別是積極推動(dòng)引入某地鐵公司作為“白衣騎士”引發(fā)了原第一大股東的不滿。按照上文的論述，首先應(yīng)當(dāng)考察，保險(xiǎn)公司的收購(gòu)是否對(duì)公司及股東的利益造成了威脅，王某認(rèn)為保險(xiǎn)公司大量使用杠桿資金以及其企業(yè)文化會(huì)危害公司的發(fā)展是否有充足的依據(jù)；再次，要充分考察王某作為董事長(zhǎng)做出決策時(shí)是否善意，即所采取的一些列反收購(gòu)措施是主要是為了維護(hù)原管理層對(duì)公司的控制權(quán)還是處于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的考慮。

五、總結(jié)

綜上，本文又股東提議罷免董事為引子，淺析了公司法上董事的勤勉義務(wù)的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)、立法及司法現(xiàn)狀。一項(xiàng)法律制度的完善，是一個(gè)不斷摸索的過(guò)程，我們應(yīng)該吸收國(guó)外司法實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，尋找出有利于我國(guó)公司治理的道路，而這個(gè)過(guò)程必然離不開(kāi)法律人孜孜不倦的嘗試和探索。

[ 注 釋 ]

①?gòu)埫癜?現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：153.

②曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.87.

③范健，蔣大興.論公司董事之義務(wù)[J].南京大學(xué)法學(xué)評(píng)論，1998(1).

④趙萬(wàn)一.公司收購(gòu)中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)研究[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2).

⑤(2008)嘉民二初字第67號(hào)，載北大法寶.

[1]趙萬(wàn)一.公司·商人·經(jīng)紀(jì)人[M].北京：法律出版社，2013.

[2]張開(kāi)平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

[3]美國(guó)法律研究院.公司治理原則：分析與建議(上卷)[M].樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.

[4]張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000.

[5]曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[6]徐曉松，徐東.我國(guó)<公司法>中信義義務(wù)的制度缺陷[J].天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2015(1).

[7]趙彩陽(yáng).論我國(guó)董事的勤勉義務(wù)[D].河南師范大學(xué)，2014.5.

D

A