陳潔琳

江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122

?

我國商標(biāo)反向混淆構(gòu)成要件研究

陳潔琳

江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122

2016年初，歷經(jīng)三年之久的著名相親類節(jié)目與金某的商標(biāo)爭議案件①終于塵埃落定，原告作為一個自然人個體經(jīng)歷一審的敗訴后奇跡般的在二審中戰(zhàn)勝了比自己強(qiáng)大很多的電視臺，獲得了最終的勝利。在雙方的辯論中，反向混淆這個概念被多次提及，走進(jìn)了大眾的視野。遺憾的是，無論是在一審還是二審的判決詞中，都沒有對是否達(dá)到反向混淆給出定論，法官似乎有意忽略了這一點(diǎn)。近年來，反向侵權(quán)的案件逐漸增多，司法實(shí)踐中對于反向混淆的概念和構(gòu)成還是模糊不熟悉的，對司法實(shí)踐帶來了極大的不便，迫切需要法律的支持，其中最直接的就是對反向混淆的認(rèn)定，即構(gòu)成要件問題的研究。這不僅是關(guān)系到個案的定型問題，同時(shí)也關(guān)系著商標(biāo)專有權(quán)人及后商標(biāo)使用人的切身利益。因此，我們對商標(biāo)反向混淆的各要素進(jìn)行深入的研究，以達(dá)到真正維護(hù)商標(biāo)爭議的雙方當(dāng)時(shí)人的利益。

一、反向混淆的由來

霍爾姆斯法官最先提出商標(biāo)反向混淆。他指出，商標(biāo)盜用會造成市場的嚴(yán)重不公平競爭，同時(shí)他也指出：“通常商標(biāo)侵權(quán)案件是被告仿冒原告的產(chǎn)品，與此相反，使消費(fèi)者誤認(rèn)為原告產(chǎn)品來源于被告的行為也存在同樣的罪過。只不過，后一種情況極為微妙，造成的損害結(jié)果也非常隱蔽?！雹诿绹ㄔ涸?977年輪胎公司商標(biāo)案件中以存在混淆可能性為依據(jù)第一次采取反向混淆保護(hù)弱勢被侵權(quán)人利益，對反向混淆及其侵權(quán)作出了規(guī)定，奠定了反向混淆作為商標(biāo)侵權(quán)案件訴訟的法律基礎(chǔ)。③目前，美國的反向混淆的法律依據(jù)主要來源于聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法即“蘭哈姆法”第43條第1款提起訴訟，使得反向混淆得到美國其他巡回法院的認(rèn)可。在法院看來，反向混淆不僅會使消費(fèi)者誤解，而且會損害在先商標(biāo)所有人的商譽(yù)和商標(biāo)權(quán)，因此在后使用人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

基本上只有美國對于商標(biāo)法中反向混淆關(guān)注較多，其他國家很少關(guān)注反向混淆。在歐洲的商標(biāo)立法中，《歐共體商標(biāo)條例》根本未涉及“反向混淆”的問題。歐洲學(xué)者認(rèn)為混淆不需要區(qū)分正向反向，他們注重的是混淆的事實(shí)，而不是混淆的方向。因此，美國反向混淆的理論和實(shí)踐最具有研究價(jià)值和參考價(jià)值。

二、反向混淆的概念與特征

混淆行為，一般情況下指的是正向混淆行為，是指在后的商標(biāo)去模仿抄襲在先的商標(biāo)，及小公司搭大公司的商標(biāo)便車。然而，根據(jù)前面關(guān)于案例的分析可以看出，在實(shí)踐中都是大公司故意去使用一些不知名的小公司的商標(biāo)，然后借助自身雄厚的市場上的人財(cái)物力，將已經(jīng)設(shè)計(jì)好的商標(biāo)直接拿來使用，對該商標(biāo)進(jìn)行大肆宣傳，使得該商標(biāo)具有了一定的影響力，以促使消費(fèi)者在接觸了大量的廣告促銷后產(chǎn)生一種誤解，覺得大公司原先就擁有該商標(biāo)。這樣做的話，小公司就再也不能自主地使用自己設(shè)計(jì)的商標(biāo)，因?yàn)槭袌龊拖M(fèi)者不承認(rèn)小公司對該商標(biāo)有使用權(quán)。由此可得出，反向混淆是指消費(fèi)者在購買在先使用商標(biāo)者的商品時(shí)，會一般性的誤認(rèn)為自己購買的是在后使用商標(biāo)的公司的商品。反向混淆僅出現(xiàn)于在后使用者所作的廣告和促銷會覆蓋在先使用者的市場聲譽(yù)，致使消費(fèi)者混淆誤解其購買的商品是在后使用的公司的商品，使在先使用的小公司失去其商標(biāo)特性，所擁有的商標(biāo)失去價(jià)值。根據(jù)前面的美國的1977的案件并且通過同正向混淆的比較，可以從主觀目的、當(dāng)事人地位和損害結(jié)果上總結(jié)出以下特點(diǎn)：

(一)主觀目的：被告通常以直接占有商標(biāo)為目的

與正向混淆中利用商標(biāo)知名度賺取高額收益為目的不同，在反向混淆案件中，在后商標(biāo)使用者不是單純地想使用在先商標(biāo)來獲取利益，因?yàn)橐驗(yàn)樵谙壬虡?biāo)的影響力很小，單純地模仿根本不會得到巨額的利潤。所以在后使用者只是試圖將在先商標(biāo)據(jù)為己有。在這類案件中，被告往往以一個相同或相似的商標(biāo)在市場上進(jìn)行大力的推廣，在商品中大規(guī)模使用，或進(jìn)行覆蓋面很大的廣告宣傳，以期最終消滅在先商標(biāo)對市場的影響力和公眾對其的認(rèn)知度來使其商品與商標(biāo)直接相連從而占有該商標(biāo)。如果長期這樣下去不加以規(guī)制，那么在先商標(biāo)所有人必將失去其商標(biāo)的價(jià)值，喪失其產(chǎn)品和公司的特性以及商譽(yù)和開發(fā)新市場的能力，使企業(yè)失去競爭力。至于，在后商標(biāo)使用者也就是被告為何要侵犯一個不知名的商標(biāo)，是否像正向混淆一樣一定要主觀上存在惡意，筆者認(rèn)為這不重要，只要被告存在非法占有原告商標(biāo)的故意就可以了。

(二)當(dāng)事人地位：被告市場地位和社會影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原告

就正向混淆而言，正好相反。正向混淆往往是弱小的被告使用原來的商標(biāo)已達(dá)到搭順風(fēng)車的目的，借用原告商標(biāo)的商譽(yù)來混淆、誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者。所以一般是被告商標(biāo)不知名，而原告商標(biāo)知名度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告。而反向混淆則相反，被告的商標(biāo)知名度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原告，法庭須查清判斷以下事實(shí)：一般理性的熟識被告著名商標(biāo)的消費(fèi)者會不會在見到原告不知名商標(biāo)時(shí)將前后商標(biāo)聯(lián)系在一起。因?yàn)橄M(fèi)者只有在被告商標(biāo)知名度很高的情況下，才可能發(fā)生混淆誤認(rèn)，認(rèn)為原告商標(biāo)來源于被告甚至認(rèn)為其實(shí)是原告抄襲了被告的商標(biāo)權(quán)。依據(jù)美國商標(biāo)法權(quán)威麥卡錫教授的說法，“人們在見到不熟悉的標(biāo)志或文字時(shí)極易誤將其當(dāng)作本來熟知的其他標(biāo)志或文字，這是再正常不過的心理現(xiàn)象。”④所以，在司法實(shí)踐中，正向混淆的原告的商標(biāo)影響力越大，那么原告的勝訴率越高；但是反向混淆恰恰相反，原告的商標(biāo)影響力越小，其勝訴的可能性越高。

(三)損害結(jié)果：賠償金額巨大

通常情況下，因?yàn)榍謾?quán)者是大公司，所以產(chǎn)品銷量很大，反向混淆案件牽涉到的賠償數(shù)額一般都非常巨大。與正向混淆不同，正向混淆中的被告即使侵犯原告的商標(biāo)權(quán)也無法造成什么過于巨額的損失，因?yàn)楸桓婀九c原告相比，往往能力弱小，理所當(dāng)然造成的損失也比較小。而對于反向混淆來說，因?yàn)樵媸莻€小公司，總是主張后使用人阻截企業(yè)的發(fā)展未來，限制原告對商標(biāo)的使用，那么這種損失實(shí)質(zhì)上是有點(diǎn)投機(jī)性質(zhì)，損失的多少在于對未來的猜測。所以，由于數(shù)額巨大但又難以直接計(jì)算現(xiàn)實(shí)損失，這就造成了一個新的問題。在實(shí)踐中，發(fā)生了原告只是象征性的對自己的商標(biāo)進(jìn)行使用，目的是阻止大公司對類似商標(biāo)的善意使用來獲得大筆的賠償金，如果不將賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)合理化，小公司這種惡意的行為將被助長。所以筆者認(rèn)為，由于損害結(jié)果的金額過大，在適用反向混淆時(shí)要慎之又慎。

另外，在筆者整理各學(xué)者觀點(diǎn)時(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為還有一個特點(diǎn)是被告往往心存惡意，⑤比如在美國1977案中被告一早就看中了原告的商標(biāo)，一旦時(shí)機(jī)成熟就利用自身資源優(yōu)勢，飽和轟炸原告的商標(biāo)已達(dá)到掠奪其商標(biāo)的目的，這里的被告明顯心存惡意。但是，筆者認(rèn)為在反向混淆中，原被告的心理狀態(tài)其實(shí)并不重要，被告很可能心存惡意不假，但由于巨額的賠償費(fèi)，原告也有可能欺騙不知情的被告，心存惡意榨取巨額的賠償金。所以，筆者認(rèn)為無需證明他們的主觀目的是善意還是惡意，只要被告存在直接占用原告的商標(biāo)為目的就足夠了。

根據(jù)前面的分析可以給反向混淆重新下這樣的概念：后商標(biāo)使用者用自己龐大的市場地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力以非法占用先商標(biāo)使用者的商標(biāo)為目的，通過“飽和轟炸”使消費(fèi)者混淆，認(rèn)為該商標(biāo)屬于后商標(biāo)使用者。

三、我國反向混淆立法現(xiàn)狀

就我國目前的立法來看，對于傳統(tǒng)混淆行為規(guī)定主要是分布在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中，其規(guī)定較多，且相關(guān)制度設(shè)計(jì)也比較完善。然而在反向混淆行為的立法上卻始終處于基本空白的階段。我國的商標(biāo)法13年剛剛修改過，但是針對反向混淆并沒有完整的立法。近幾年發(fā)生了很多關(guān)于反向混淆的案例，其中比較著名的有“龍?zhí)印卑?、“藍(lán)色風(fēng)暴”案及2014年發(fā)生的“冰泉”案⑥。尤其是“冰泉”案影響巨大，是典型的反向混淆商標(biāo)侵權(quán)糾紛，但是在我國相關(guān)的立法體制中，并沒有對相關(guān)的情況作出法律規(guī)定。

整合以往案例，我國的法院主要依據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第二款、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第一款及商標(biāo)民事案件審理司法解釋的第一條第一款、第九條、第十條、第十一條、第十二條等對反向混淆的爭議進(jìn)行認(rèn)定。從這些條文可以看出，我們國家立法對于混淆的概念就不是非常清晰，經(jīng)常使用“誤認(rèn)”來代替，說明我們國家對于混淆這個概念首先用詞就很不準(zhǔn)確。其次關(guān)于正向和反向混淆也沒有分開規(guī)定，而且實(shí)踐中審理反向混淆的案件也都是參照這些正向混淆的法條來規(guī)制。但其實(shí)通過前面特點(diǎn)分析可以知道，正向和反向混淆完全是不同性質(zhì)的商標(biāo)侵權(quán)方式，這樣下去很容易對主體、客體還有行為認(rèn)定以及賠償都產(chǎn)生很大出入，不利于商標(biāo)的保護(hù)。

筆者根據(jù)我國目前各類相似案件的法院判決，目前法條中針對反向侵權(quán)的案件有法可依的構(gòu)成要件主要有兩點(diǎn)：

(一)原被告的商品是否是相同或類似商品。主要依據(jù)商標(biāo)民事案件審理的司法解釋的第十一條和十二條。

(二)原被告的商標(biāo)是否會造成一般公眾的誤認(rèn)，非合理使用。主要依據(jù)商標(biāo)民事案件審理的司法解釋第一條第一款和第十條。

四、構(gòu)建反向混淆的構(gòu)成要件

從前面的構(gòu)成要件可以看出其實(shí)目前反向侵權(quán)的認(rèn)定和正向混淆幾乎毫無區(qū)別，認(rèn)定中似乎也沒有發(fā)生什么不妥的地方。那為什么筆者還要一直強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建單獨(dú)的反向混淆的構(gòu)成要件呢？筆者認(rèn)為區(qū)分它們最重要在于要將它們最后的賠償數(shù)額分開立法。因?yàn)楦鶕?jù)目前商標(biāo)法第63條規(guī)定，一般混淆情況下根據(jù)實(shí)際損失都很難計(jì)算，因?yàn)樯婕拔磥淼目赡苁找?。但是如果算對方的非法收益就很容易?jì)算，尤其反向混淆涉及如此巨大的賠償數(shù)額的情況下。但是一旦按收益來計(jì)算，那么反向混淆的原告就會獲得一大筆巨款，在某些情況下，原告反而可能因?yàn)橄M(fèi)者混淆而搭上被告商譽(yù)的便車，并從中獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此，以被告侵權(quán)獲利計(jì)算損害賠償并不合理。所以區(qū)分正向和反向混淆之后，就要分別單獨(dú)設(shè)置賠償標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，今天我們不需要討論如何設(shè)置賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題，筆者只是在構(gòu)建反向混淆構(gòu)成要件前強(qiáng)調(diào)其意義所在。

那么根據(jù)反向混淆的特點(diǎn)，可以設(shè)置如下的構(gòu)成要件：

(一)原被告的商品是否是相同或類似商品，雙方處于同一市場，商品服務(wù)相同或近似且具有直接競爭關(guān)系。

這點(diǎn)其實(shí)是混淆類商標(biāo)侵權(quán)都要滿足的一點(diǎn)。因?yàn)橹挥挟a(chǎn)品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)時(shí)才有可能造成大眾的混淆，如果仿造可口可樂品牌的拖鞋會不會造成和可口可樂商標(biāo)的混淆呢，筆者認(rèn)為應(yīng)該不會的，所以雙方一定要是相同或類似商品。

(二)原被告的商標(biāo)是否會造成一般公眾的誤認(rèn)，并且屬于非合理使用。

這點(diǎn)法院實(shí)踐中也是已經(jīng)具備的構(gòu)成要件。也是商標(biāo)混淆侵權(quán)的關(guān)鍵，因?yàn)椴⒎莾蓚€商標(biāo)類似就會造成大眾的混淆，有可能即使兩個商標(biāo)及其相似，消費(fèi)者也不會誤認(rèn)兩個商標(biāo)。

(三)當(dāng)事人市場地位認(rèn)定，是市場地位較高的一方占用市場弱勢的一方。

這就是反向混淆和正向混淆的主要認(rèn)定上的區(qū)別。沒有這一點(diǎn)，就無法區(qū)分兩種混淆，這也是目前我國立法混淆認(rèn)定中不存在的一項(xiàng)，沒有了這個構(gòu)成要件，肯定無法區(qū)分兩種混淆類型。因?yàn)檎聪蚧煜钪饕膮^(qū)別就是原被告的市場地位的不同。關(guān)于市場地位的認(rèn)定，筆者認(rèn)為從市場份額和消費(fèi)者認(rèn)知度等方面進(jìn)行認(rèn)定比較合理。

(四)被告主觀意圖是否是以直接占用原告的商標(biāo)為目的。

被告是否以一個相同或相似的商標(biāo)在市場進(jìn)行大肆宣傳，在該公司的商品中大規(guī)模貼牌，或進(jìn)行覆蓋面很大的廣告投入，以期最終用巨大的影響力覆蓋小公司商標(biāo)的對市場的影響力。從而使公眾產(chǎn)生誤解，認(rèn)為在后使用者才是最初商標(biāo)的使用權(quán)人，或者認(rèn)為是在先商標(biāo)權(quán)人違法使用在后使用人的商標(biāo)，更有甚者有可能直接認(rèn)為在先使用的商標(biāo)本來就是被告所有。這樣不僅會致使消費(fèi)者混淆誤解其購買的商品是在后使用的公司的商品，也使在先使用的小公司失去其商標(biāo)特性，所擁有的商標(biāo)失去價(jià)值。但是因?yàn)橹饔^的心理是很難知道的，只能通過其前面的一系列行為來推斷。

(五)其他的一般商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件例如損害結(jié)果和侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系適用一般的法律規(guī)定就可以了，無需再特別規(guī)定，因?yàn)槌说谌偷谒狞c(diǎn)反向混淆其實(shí)還是屬于混淆侵權(quán)的范圍，并沒有超出其界限成為一個獨(dú)立的個體。

反向混淆行為在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見，大型的公司企業(yè)利用自己的資金和市場地位優(yōu)勢明目張膽地非法使用小企業(yè)的合法商標(biāo)，會造成嚴(yán)重的市場秩序的混亂，不利于我國商標(biāo)的保護(hù)和利用。所以筆者希望通過分析反向混淆在我國的實(shí)際案例情況和審理情況對反向混淆這種行為提出糾正意見，從而完善我國的相關(guān)立法，保護(hù)中小型企業(yè)的合法商標(biāo)。

[ 注 釋 ]

①金某向國家商標(biāo)局申請某商標(biāo).其后，國家商標(biāo)局發(fā)布了包括該商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)初步審定公告，金某于同年9月取得商標(biāo)注冊證，核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類.也是在第二年，某衛(wèi)視生活服務(wù)類相親節(jié)目開播，并逐漸走紅.第三年，金某將該廣播電視總臺和相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)告上法庭，稱對方侵犯了他的商標(biāo).

②劉雯.美國商標(biāo)反向混淆理論及對我國的借鑒[D].華東政法大學(xué)，2008.

③在該案中，雙方爭論的焦點(diǎn)就在于，如果后商標(biāo)使用人被告沒有利用原告商譽(yù)的意圖，沒有將自己的產(chǎn)品欺編性地讓消費(fèi)者誤認(rèn)為是原告的產(chǎn)品，而是僅僅造成了原告商品來源上的混淆，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律貴任，原告無權(quán)提起商標(biāo)侵權(quán)之訴.

④J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition 23：10，2006，Thomson/West.

⑤彭學(xué)龍.商標(biāo)反向混淆探微——以“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案為切入點(diǎn)[J].法商研究，2007.

⑥江西恒大高新發(fā)布公告稱，恒大長白山礦泉水有限公司(廣州恒大地產(chǎn)的全資子公司)使用未注冊的“恒大冰泉”商標(biāo)宣傳和銷售飲用水產(chǎn)品，侵犯了其擁有的“恒大”商標(biāo).其后，恒大集團(tuán)又將恒大高新告上法庭，稱其惡意誹謗名譽(yù)，案件目前還在審理中.

[1]彭學(xué)龍.商標(biāo)反向混淆探微——以“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案為切入點(diǎn)[J].法商研究，2007.

[2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition 23：10，2006，Thomson/West.

[3]劉雯.美國商標(biāo)反向混淆理論及對我國的借鑒[D].華東政法大學(xué)，2008.

[4]熊永剛.我國商標(biāo)反向混淆制度的法律研究[J].法治與社，2016.2(上).

[5]田峰磊.論商標(biāo)反向混淆的法律規(guī)制[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士論文，2015.

[6]吳讓軍.商標(biāo)反向混淆侵權(quán)問題實(shí)證研究[J].中華商標(biāo)，2015(11).

D

A