高 敏 宋華偉

重慶郵電大學(xué)，重慶 400065

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淺析知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度

高 敏 宋華偉

重慶郵電大學(xué)，重慶 400065

知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全是一項具有高度專業(yè)性的工作，執(zhí)行保全工作的法官有時并不具備相應(yīng)的專業(yè)能力，所以，在知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件中，技術(shù)專家的協(xié)助是十分必要的。我國應(yīng)建立知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度，并對技術(shù)專家協(xié)助程序的啟動、技術(shù)專家的選任資格、訴訟地位以及權(quán)利義務(wù)等做出明確規(guī)定。

證據(jù)保全；技術(shù)專家；程序

現(xiàn)代社會是一個高度分工的社會，“但是，基于社會分工的精細(xì)化，訴訟專門機關(guān)及當(dāng)事人、其他訴訟參與人，對爭議事實本身便是專門性問題，或者對爭議事實的認(rèn)定需要以某專門性問題的解決為基礎(chǔ)者，往往束手無策”。法官也不例外，在訴訟領(lǐng)域內(nèi)，疑難、復(fù)雜的涉及各種專門知識的案件迅猛增加使得法官在辦案過程中經(jīng)常需要專家的協(xié)助。于是專家輔助人制度應(yīng)運而生，2012年修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度，但是專家輔助人制度并不適用于知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件。知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全同樣是具有高度專業(yè)性的工作，執(zhí)行保全工作的法官需要技術(shù)專家的協(xié)助。出臺關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助的法律規(guī)定，科學(xué)的建立我國的知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全專家協(xié)助制度都是目前極為重要并且需要盡快解決的問題。

一、問題的提出

歐特克公司、奧多比公司是兩家專門開發(fā)計算機軟件的美國軟件公司，其開發(fā)的AutoCAD、Photoshop、Acrobat等系列計算機軟件未經(jīng)許可就被上海某有限公司非法復(fù)制、安裝并商業(yè)使用。因為安裝有非法計算機軟件的計算機均在某公司的經(jīng)營場所內(nèi)，歐特克公司、奧多比公司客觀上無法獲得相關(guān)證據(jù)；同時，由于涉案證據(jù)均為計算機軟件以及相關(guān)數(shù)據(jù)，具有無形性，極易藏匿或毀滅，一旦證據(jù)被轉(zhuǎn)移、隱匿或滅失，將難以取得，從而對上海某有限公司侵權(quán)事實的認(rèn)定造成困難，故歐特克公司、奧多比公司請求上海知識產(chǎn)權(quán)法院進(jìn)行訴前證據(jù)保全。上海知識產(chǎn)權(quán)法院審查認(rèn)為，申請人申請保全的證據(jù)屬于法律規(guī)定的可能滅失或者以后難以取得的情形，且申請人亦因客觀原因不能自行收集上述證據(jù)，符合訴前證據(jù)保全的條件。遂裁定對被申請人經(jīng)營場所內(nèi)的計算機以及其他設(shè)施設(shè)備上的上述系列軟件的相關(guān)信息進(jìn)行證據(jù)保全。由于本案涉及大型工作場所近400臺電腦中的相關(guān)證據(jù)保全，保全工作具有較強的專業(yè)性和復(fù)雜性，證據(jù)保全裁定作出后，上海知識產(chǎn)權(quán)法院聘請相關(guān)技術(shù)專家協(xié)助保全，制定了周密的證據(jù)保全工作預(yù)案；成立技術(shù)專家組、現(xiàn)場清點組、現(xiàn)場控制組等工作小組，明確職責(zé)，分工協(xié)作；各小組規(guī)范操作，有序保全，圓滿完成了保全任務(wù)。此次證據(jù)保全系上海知識產(chǎn)權(quán)法院成立以來的首次計算機軟件訴前證據(jù)保全案件。本案為探索知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度，提高保全裁定執(zhí)行效率和準(zhǔn)確性，保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益提供了可借鑒的工作方法和思路。但有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度的法律目前仍是空白，技術(shù)專家協(xié)助程序如何啟動、技術(shù)專家的選任資格、訴訟地位以及權(quán)利義務(wù)等如何規(guī)定都是目前急需解決的問題。

二、構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度的客觀必然性

知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全與其他傳統(tǒng)民事案件訴前證據(jù)保全相比，有其自身的特殊性。在傳統(tǒng)民事案件的訴前證據(jù)保全中，由于侵權(quán)證據(jù)一般不具有專業(yè)性，保全工作人員只需要采取普通的保全措施如查封、扣押等就足以順利的完成證據(jù)保全工作。但知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全則不同，“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)具有隱蔽性、易逝性和高度的專業(yè)性”，如果只采取普通的保全措施不能保證保全結(jié)果的真實性和準(zhǔn)確性。以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為例，“如在某些網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，需要對網(wǎng)絡(luò)儲存硬盤中的信息進(jìn)行保全，通過采取鏡像復(fù)制的方法，對原始硬盤的信息進(jìn)行逐比特(bit)復(fù)制得到鏡像備份。此時的保全應(yīng)當(dāng)確保該網(wǎng)絡(luò)硬盤中的所有信息都被復(fù)制，特別是那些已經(jīng)被‘刪除’的信息”。所以，知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全工作具有高度的專業(yè)性。對于具有高度專業(yè)性的工作來說，法院保全人員不能獨立完成，必須有技術(shù)專家的協(xié)助，知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全自身的特殊性決定了必須構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度構(gòu)建

(一)知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序的啟動主體

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序的啟動主體，首先，知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全申請人有權(quán)決定啟動知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序，因為知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全的申請人作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，證據(jù)保全的效果與其關(guān)系最為密切，可以說證據(jù)保全的效果直接關(guān)系到其侵權(quán)訴訟的成敗，所以知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全申請人可以作為專家協(xié)助制度的啟動主體是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?；其次，人民法院也有?quán)決定啟動知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序，因為人民法院作為證據(jù)保全的執(zhí)行主體，其對于自身是否有能力保全涉案證據(jù)最為清楚，如果人民法院沒有相應(yīng)的技術(shù)能力來保全涉案證據(jù)，而申請人亦沒有提出聘請技術(shù)專家的話，此時賦予人民法院啟動專家協(xié)助程序的權(quán)利是十分必要的。綜上，把我國知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序的啟動主體確定為知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全的申請人，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全申請人沒有啟動專家協(xié)助程序，而人民法院認(rèn)為確有必要的，人民法院也有權(quán)決定啟動知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助程序。

(二)技術(shù)專家的訴訟地位

技術(shù)專家只是我國學(xué)者對在知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全中協(xié)助法院工作人員進(jìn)行保全工作的專家學(xué)理上的稱謂，在我國的《民事訴訟法》中，并沒有技術(shù)專家這一獨立的訴訟參與人。2012年修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度，從此專家輔助人在我國的民事訴訟和刑事訴訟中具有了獨立的訴訟地位。因此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)效仿專家輔助人制度，賦予技術(shù)專家獨立的訴訟地位，“其訴訟地位可以作為法院聘請的輔助人員參與案件的保全、鑒定、審理等全過程，為法官提供技術(shù)意見。”筆者不同意此種觀點，專家輔助人需要出庭就案件涉及的專業(yè)問題進(jìn)行說明和接受詢問或者對質(zhì)，法律賦予其獨立的訴訟地位是十分必要的，而技術(shù)專家不同，技術(shù)專家只是作為技術(shù)認(rèn)為協(xié)助法院工作人員進(jìn)行保全，不參與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理。所以，筆者認(rèn)為技術(shù)專家不應(yīng)當(dāng)具有獨立的訴訟地位。

(三)技術(shù)專家的選任

1.技術(shù)專家的來源

對于技術(shù)專家的來源，有學(xué)者提出應(yīng)從人民陪審員中聘請技術(shù)專家，原因有兩個，“第一，人民陪審員具備了技術(shù)專家所要求的業(yè)務(wù)能力。第二，人民陪審員系經(jīng)過民主選舉并經(jīng)人大任命的，品格及政治素質(zhì)能得到保障，從中選擇技術(shù)專家更有說服力，公平中立亦能得到體現(xiàn)，從而更容易得到雙方當(dāng)事人的信任”。筆者不同意此種觀點，首先，人民陪審員中雖然有很多具有專業(yè)技術(shù)的人，但同時也有很多不具有專業(yè)技術(shù)的人，并不一定具有相應(yīng)的技術(shù)能力；其次，如果把技術(shù)專家的范圍人為的限定在人民陪審員范圍中的話，會把一些真正具有技術(shù)能力的高校或機構(gòu)排除在外。對于技術(shù)專家的來源，只要具有相應(yīng)的專業(yè)能力，都可以成為技術(shù)專家，所以不應(yīng)當(dāng)人為的限定技術(shù)專家的來源。

2.技術(shù)專家的資格

技術(shù)專家的專業(yè)能力直接關(guān)系到訴前證據(jù)保全的質(zhì)量，進(jìn)而直接影響到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的訴訟結(jié)果，因此加強和完善技術(shù)專家資格制度較為重要。但是，技術(shù)專家的專業(yè)能力客觀上并不容易判斷，國家不可能為選拔知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全的技術(shù)專家而專門安排全國統(tǒng)一的資格考試，因此科學(xué)的規(guī)定技術(shù)專家的資格并不容易。筆者認(rèn)為，從事相關(guān)行業(yè)的年限雖然不能代表專業(yè)能力，但也是一個較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，對技術(shù)專家從事相關(guān)行業(yè)的年限做出限定是完善技術(shù)專家資格制度的一個較好的方法。因此建議知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件的技術(shù)專家應(yīng)從事相關(guān)行業(yè)五年或五年以上。

(四)技術(shù)專家的權(quán)利義務(wù)

1.技術(shù)專家的權(quán)利

(1)報酬請求權(quán)。技術(shù)專家憑借自己掌握的專業(yè)技術(shù)協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)保全工作，其提供的實際上是一種有償服務(wù)，技術(shù)專家與法院之間實質(zhì)上形成了有償服務(wù)合同關(guān)系，所以技術(shù)專家當(dāng)然具有請求支付報酬的權(quán)利。

(2)案情了解權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全是一項對專業(yè)性要求較高的工作，根據(jù)保全證據(jù)種類的不同，保全工作需要采取的保全措施和需要準(zhǔn)備的保全工具也不一樣。技術(shù)專家在實施證據(jù)保全之前必須對將要保全的證據(jù)有深入的了解，這樣才能科學(xué)的制定保全方案，提前準(zhǔn)備好保全工具。所以，技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)具有了解案情的權(quán)利。

2.技術(shù)專家的義務(wù)

(1)協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)保全。知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全案件專家協(xié)助制度的根本目的是彌補法院工作人員專業(yè)能力的不足，利用技術(shù)專家的專業(yè)特長來協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)保全，所以，技術(shù)專家的首要義務(wù)就是協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)保全，必要時親自實施保全措施，解決證據(jù)保全中的專業(yè)問題。

(2)保密義務(wù)。技術(shù)專家在協(xié)助法院證據(jù)保全的過程中肯定對證據(jù)保全的案情有深入的了解，如果證據(jù)保全涉及知識產(chǎn)權(quán)申請人的商業(yè)秘密，則這些商業(yè)秘密必定為技術(shù)專家所知曉，我國法律嚴(yán)厲禁止侵犯商業(yè)秘密的行為，所以技術(shù)專家應(yīng)嚴(yán)格遵守我國法律，保守知識產(chǎn)權(quán)申請人的商業(yè)秘密。除了商業(yè)秘密之外，技術(shù)專家還應(yīng)當(dāng)保守知識產(chǎn)權(quán)申請人的一些其他不愿公開的公司信息。

(3)提示義務(wù)。與證據(jù)保全相同，被保全證據(jù)的保管同樣需要一定的專業(yè)能力，有些被保全證據(jù)的保管需要特別注意一些事項，否則被保全的證據(jù)有可能喪失證明力。所以，技術(shù)專家應(yīng)將需要特別注意的事項明確提示給法院工作人員。

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A

高敏，女，重慶郵電大學(xué)，高級工程師，副教授，研究方向：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與訴訟；宋華偉(1991-)，男，漢族，河南正陽人，重慶郵電大學(xué)，研究生在讀。