孟玉靜

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001

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論法律規(guī)避對(duì)慈善信托的影響

孟玉靜

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001

2016年9月1日正式實(shí)施的《慈善法》，為慈善信托這一嶄新事物帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇。慈善信托與法律規(guī)避，二者看似毫無(wú)瓜葛，其實(shí)不然。在此時(shí)代背景下，正確認(rèn)知、理解慈善信托與法律規(guī)避并厘清二者關(guān)系就顯得十分必要和迫切。本文從理論和實(shí)踐層面上分析二者的淵源，并從制度創(chuàng)新的角度進(jìn)行了思考。

慈善信托；法律規(guī)避；制度創(chuàng)新

一、概念界定

從地理意義而言，信托萌芽于英美法系。在提高公益事業(yè)公眾參與度方面，慈善信托可謂“功不可沒(méi)”，這并非空穴來(lái)風(fēng)，可以從英美法國(guó)家的相關(guān)實(shí)踐中得到印證?！洞壬品ā酚?016年9月1日起施行，其中就針對(duì)慈善信托做了安排：慈善信托屬于公益信托，由民政部門進(jìn)行備案管理，慈善組織或者信托公司可以擔(dān)任慈善信托的受托人。之所以進(jìn)行“慈善+信托”的制度設(shè)計(jì)，其中一個(gè)重要原因便在于信托具有保值增值、增強(qiáng)公信力的先天優(yōu)勢(shì)。

國(guó)際法意義上的法律規(guī)避是指國(guó)際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連接點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種行為。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化帶來(lái)國(guó)際民商事領(lǐng)域交往日益增多，國(guó)家之間開放度包容度的不斷提高，法律規(guī)避現(xiàn)象不可避免地向民商以外其它領(lǐng)域滲透。存在即為合理，根據(jù)辯證歷史唯物主義原理，法律作為上層建筑的組成部分是和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)配套的“頂層設(shè)計(jì)”，本身具有不可抹殺的積極意義。更為重要的是，依據(jù)西方學(xué)者凱恩的規(guī)避型金融創(chuàng)新理論，“法律+經(jīng)濟(jì)”的結(jié)合產(chǎn)生了制度創(chuàng)新的反應(yīng)，與人們降低成本、提高效率的需求不謀而合。在利益主體需求、價(jià)值取向多元化的今天，如果我們固步自封，制度創(chuàng)新的步伐會(huì)面臨更大的阻礙。

二、二者淵源

(一)理論層面

早在羅馬時(shí)代，法諺即謂：從事法律所禁止者，系違反法律；雖不違反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脫法行為。由此可知，深藏于法律條文背后的法律目的才是我們衡量違法與否的標(biāo)準(zhǔn)。慈善信托與法律規(guī)避之間的淵源由來(lái)已久，這是因?yàn)樵缙谛磐蟹申P(guān)系的創(chuàng)設(shè)多出于規(guī)避法律之目的。時(shí)過(guò)境遷，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法治原則與信托“法律規(guī)避”的原始屬性格格不入，各國(guó)信托法確定了信托目的的合法性原則，信托目的也完成了從單純地規(guī)避法律向現(xiàn)代理財(cái)手段的轉(zhuǎn)變。韓國(guó)的《信托法》第五條規(guī)定，信托目的不得違反公序良俗和社會(huì)秩序；美國(guó)《信托法》重述(第三次)第二十九條規(guī)定，信托目的不得非法或違反公共政策。我國(guó)《信托法》關(guān)于信托合法性的規(guī)定涉及第六條和第十一條兩個(gè)條款：分別從正面和反面兩個(gè)角度進(jìn)行了界定。由此可見，盡管“先天不足”，各國(guó)依然通過(guò)修法使信托“披上了合法的外衣”。但是，這并非是一項(xiàng)“一勞永逸”的工程，不加以限制的話信托將會(huì)成為委托人逃避債務(wù)的“避風(fēng)港”。

在信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問(wèn)題上，兩大法系秉持自己鮮明的態(tài)度：英美法系認(rèn)為所有權(quán)是對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)際享有的排他性使用、收益和處分權(quán)，注重對(duì)特定財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制和利用，而大陸法系則認(rèn)為所有權(quán)是對(duì)財(cái)產(chǎn)的完全支配權(quán)，具有絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性的特征，注重對(duì)標(biāo)的物的抽象性支配。這種“水土不服”現(xiàn)象并非偶然：“一物二權(quán)”是我國(guó)信托所面臨的另一個(gè)尷尬理論境地。究其原因，最直接、明顯之處便在于其違背了我國(guó)“一物一權(quán)”的物權(quán)法原則。我國(guó)《信托法》沒(méi)有明確規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬問(wèn)題，但為了扶持和發(fā)展信托事業(yè)，創(chuàng)造性地使用了“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念。這一做法本身無(wú)可厚非，但一味追求國(guó)內(nèi)法制統(tǒng)一性是否使得“一物一權(quán)”原則背后的法理打了折扣則不得而知。

(二)實(shí)踐層面

從國(guó)外情況的相關(guān)實(shí)踐來(lái)看，公益信托稅收優(yōu)惠貫穿在運(yùn)作的各個(gè)環(huán)節(jié)。盡管制約開展慈善信托的根本性因素已經(jīng)不復(fù)存在，但目前仍然存在一些程序性操作問(wèn)題如配套制度和相關(guān)細(xì)則的缺失。慈善信托與稅法方面的沖突便是典型。眾所周知，國(guó)家鼓勵(lì)慈善信托并給予一定的稅收優(yōu)惠，本身無(wú)可厚非，但在相關(guān)稅收優(yōu)惠細(xì)則出臺(tái)之前，其實(shí)施存在廣泛的“法律規(guī)避”空間，即以合法形式掩蓋非法目的。不加以嚴(yán)格監(jiān)管的后果可能就是，慈善信托破壞了正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。《慈善法》第四十五條就通過(guò)書面形式和備案的規(guī)定為慈善信托享受稅收優(yōu)惠制定了“門檻”，但這并不能杜絕法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。另外提高我國(guó)法律移植水平，對(duì)癥下藥依然是解決當(dāng)前法律難題的關(guān)鍵。

建筑承包人的優(yōu)先受償問(wèn)題是實(shí)務(wù)中《信托法》與《合同法》“狹路相逢”的另一個(gè)棘手的問(wèn)題。建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)體現(xiàn)在《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。但在實(shí)踐中，信托公司為了將自身的投資風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度，往往要求包括建筑承包人在內(nèi)的債權(quán)人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾函。關(guān)于承諾函的法律效力，法院審判實(shí)踐中曾經(jīng)從其法理目的的角度即優(yōu)先保障民工工資等合法權(quán)益進(jìn)行法律論證，這也是與“實(shí)質(zhì)重于形式原則”一脈相承的。當(dāng)然，農(nóng)民工的合法權(quán)益在法律上有多種保障途徑，包括但不限于建筑工地優(yōu)先受償權(quán)，但要建立在有替代性保障措施或者堅(jiān)持不損害農(nóng)民工合法權(quán)益的前提下。這也警醒我們，正義作為法的基本價(jià)值目標(biāo)的地位在任何時(shí)候不能被取代。在很多情況下，盡管有法可依，信托目的合法性的判定并非易事。事實(shí)上，除非直接違反禁止性規(guī)定或嚴(yán)重違法，信托目的的合法性較少受到關(guān)注。這種高水平的“隱性”的規(guī)避法律的做法應(yīng)得到更多的關(guān)注。

三、從制度創(chuàng)新角度審視二者關(guān)系

由此可見，除了靜態(tài)意義上的淵源、實(shí)踐中的沖突之外，制度創(chuàng)新便是二者“殊途同歸”之處。法律規(guī)避行為雖然長(zhǎng)期以來(lái)為大家所詬病，但其不免也為制度創(chuàng)新提供了空間和可能性。具體而言，從理論層面，它所代表的創(chuàng)新精神是進(jìn)行國(guó)內(nèi)法制統(tǒng)一工作不可或缺的思維；從實(shí)踐層面，它不失為打開司法發(fā)展的未知潛能的有效手段。法律滯后性作為一種客觀存在，本身不可避免，但人的主觀能動(dòng)性卻擁有可以化腐朽為神奇的力量。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)新的制度設(shè)計(jì)從而解決矛盾，同時(shí)提高了效率，節(jié)約了司法資源。加上慈善信托這一全新領(lǐng)域面臨著一系列本土化問(wèn)題，制度創(chuàng)新的重要性無(wú)需多言。因此，慈善信托的制度改革能否以《慈善法》的實(shí)施為契機(jī)，如何從制度創(chuàng)新意義上的法律規(guī)避“借力”，也成為我們進(jìn)一步研究的方向和動(dòng)力。

[1]溫士楊.物權(quán)法要義[M].北京：法律出版社，2007.52.

[2][日]日本東洋信托銀行.日本銀行信托法規(guī)與業(yè)務(wù)[M].姜永礪譯.上海：上海外語(yǔ)教育出版社，1989.2.

[3]楊道波.<慈善法>中的公益-基于英美法的考察[J].溫州：溫州大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版，2016.1.

[4]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：284.

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孟玉靜(1991-)，女，漢族，河南濮陽(yáng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國(guó)際公法。