李亞龍

北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京　100048

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合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)

李亞龍

北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京100048

摘要：私募是市場經(jīng)濟(jì)下中小企業(yè)融資非常重要的渠道，但是我國現(xiàn)行法律尚沒有對此進(jìn)行明確的界定規(guī)范，犯罪分子打著私募旗號進(jìn)行非法集資的勾當(dāng)屢見不鮮，造成市場魚龍混雜良莠不齊，因此，有必要對合法私募與非法集資進(jìn)行界定區(qū)分。

關(guān)鍵詞：合法私募；非法集資；募資

一、合法私募概述

所謂“私募”是“私募股權(quán)投資基金”的簡稱，是指通過非公開發(fā)行的方式，向特定的投資者募集資金設(shè)立資金池，并對未上市企業(yè)的進(jìn)行股權(quán)投資的一種投資基金。私募通常都有鎖定期，正常為五到十年左右，在鎖定期內(nèi)投資者沒有正常理由不得抽出資金，鎖定期結(jié)束后一般利用企業(yè)上市、并購重組、MBO等方式退出企業(yè)。私募的組織形式可以是合伙、公司也可以是契約式。依據(jù)投資對象的不同，可以從狹義和廣義來對私募進(jìn)行劃分。所謂狹義的私募是指僅僅投資已經(jīng)發(fā)展成熟但尚沒有上市的企業(yè)或者是參與上市公司定向資金募集；廣義的私募投資對象包括了任何發(fā)展階段的企業(yè)，并不要求是成熟期的企業(yè)。本文是在后一種含義上使用私募一詞。

二、非法集資的界定

(一)非法集資的含義

2010年頒布，2011年正式實施的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》非法集資是指違反國家金融管理制度，未依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向社會公眾吸收資金的行為。在中國現(xiàn)行法律制度下，“非法集資”暫不是可以直接適用的罪名，一般在司法實踐中涉及到四個罪名，即擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪①。

(二)非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定是否是非法集資的關(guān)鍵在于兩點，一是否募集了資金；二是募集過程中是否涉及了不特定的社會公眾。這兩個方面同時具備的情況才能認(rèn)定為非法集資。具體來說：

第一，集資的性質(zhì)。要想判斷投資者提供資金的活動是正常的投資行為還是非法集資活動，就要考察參加的事情是不是投資活動?？梢酝ㄟ^三個方面進(jìn)行判斷，首先，投資者提供資金的目的是否是獲利；其次，投資者資金是否發(fā)生混同；最后，投資者的收入是不是主要源自其他人的努力。

第二，資金募集方式涉及不特定的社會公眾。主要兩個方面，一募集過程是否公開？二募集對象是否特定？《證券法》第10條對公開發(fā)行進(jìn)行了說明：“(一)向不特定對象發(fā)行證券的；(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”②根據(jù)本條我們知道，以公開的方式向不特定的對象或者向超過200人以上的特定對象募集資金的都是公開募集。那么沒有利用媒體，廣告等公開方式向不超過200人(包括轉(zhuǎn)售后人數(shù)也不得多于200人)的特定對象募集資金的方式不構(gòu)成公開募集，是合法的私募。

三、合法私募與非法集資的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)資金募集的對象是否具有特定性

私募發(fā)行的對象必須是“特定對象”，必須是成熟的投資者，具有必要的投資知識和經(jīng)驗，能夠?qū)ν顿Y的風(fēng)險進(jìn)行判斷。《證券投資基金法》第87條將私募證券投資基金的募集對象限定為合格的投資者，并從資產(chǎn)的規(guī)模、收入水平，風(fēng)險識別和承受能力等方面提出原則性的標(biāo)準(zhǔn)。非法集資的募集資金的對象是社會大眾，其是否具有風(fēng)險識別和承受能力，資產(chǎn)規(guī)模和收入水平與投資金額是否匹配等等不做任何的區(qū)分。實踐中非法集資案件的受害人一般都涉及到人數(shù)眾多。因此，合法私募的募資對象必須是具有風(fēng)險識別和承受能力的成熟投資者，具有特定性，而非法集資的對象為不具有特定性。

(二)資金募集的過程是否公開

前文所述，私募的資金募集是以非公開的方式進(jìn)行的，不得通過廣告、公開勸誘或者變相公開方式進(jìn)行。如果通過廣告新聞媒體等方式宣傳資金募集的消息，從而向公眾募集資金的行為都不是私募。最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條就明確指出：“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”是確定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”必要條件。因此，資金募集的過程是否公開是判斷是私募還是非法集資的非常重要的依據(jù)。

(三)募集資金的對象數(shù)量是否有要求

通過私募方式募集資金，根據(jù)組織形式的不同對于投資者人數(shù)有相應(yīng)的限制。例如，采用有限合伙的合伙人最多為50人，采用有限責(zé)任公司的股東最多為50人，采用股份有限公司形式的發(fā)起人最多為200人，并且半數(shù)以上在國內(nèi)有住所。利用信托通道的，根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，單個信托的自然人不能突破50人，但單筆委托金額超過300萬的自然人和符合規(guī)定的機(jī)構(gòu)投資者不受此限制。

[注釋]

①王榮芳.合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].政法論壇，2014，11：106.

②<證券法>第10條[EB/OL].http：//www.gov.cn/flfg/2005-10/28/content_85556.htm，2016-3-18.

[參考文獻(xiàn)]

[1]林湧.私募股權(quán)投資與民間借貸及非法集資的法律辨析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2013(18)：118.

[2]王榮芳.合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].政法論壇，2014，11：103-111.

中圖分類號：D922.28

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0229-01

作者簡介：李亞龍(1990-)，男，哈尼族，云南玉溪人，北京工商大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。