曹家瑋

華東政法大學國際法學院，上?！?00063

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論科斯法律經濟學的司法適用
——從權利沖突問題角度的一個分析

曹家瑋

華東政法大學國際法學院，上海200063

摘要：科斯法律經濟學的司法適用一直以來受到法學界的爭議。主要爭議在于：“科斯法律經濟學是否可以適用于權利沖突問題？”“應該如何適用？”。這兩個問題作為理論探討的落腳點，當發(fā)生權利沖突時，科斯法律經濟學可以適用于法益衡量之中并以規(guī)范法學的視角將科斯法律經濟學應用于阿列克西的“沖突規(guī)則”之中。

關鍵詞：科斯法律經濟學；法益衡量；沖突法則；權利沖突

一、問題的提出

以科斯為代表的經濟學者在20世紀50年代起將經濟學不斷擴展到諸多的領域，將經濟學與諸如社會學、法學、教育學等學科相結合，這種趨勢被西方學者稱之為“經濟學帝國主義”。[1]在這其中經濟學與法學相結合的學科稱為法律經濟學。法律經濟學在中國大陸受到重視歸功于蘇力，蘇力在他的一篇重要論文中運用了法律經濟學的解釋方法分析了“秋菊打官司案”、“邱氏鼠藥案”中關于權利沖突的法律問題。[2]蘇力的這篇文章引起了法學界關于法律經濟學、權利沖突問題的大討論。在這場討論中，有學者認為“功利化原則和經濟分析法學方法對于那些不具有可比較利益的案件和法律問題是有局限性的。”[3]有學者支持使用經濟分析方法對權利沖突和權利配置作出解釋，但認為蘇力對科斯法律經濟學有認識上的偏差。[4]還有學者只對權利位階、權利邊界做了討論，未對蘇力引用科斯法律經濟學分析方法作出評價。[5]

對于上述紛繁錯雜的討論，針對科斯法律經濟學的討論主要集中于兩個問題。首先在權利沖突的司法適用上是否應該運用科斯法律經濟學的分析方法？其次是如果要適用，應當如何運用？第一個問題實質上反映的是在權利沖突的司法適用這一傳統(tǒng)的規(guī)范法學研究范疇之下的對象，科斯法律經濟學的研究方法和思維是否彌補了規(guī)范法學的不足？而第二個問題則是反映了如果科斯法律經濟學的研究方法確實能夠彌補規(guī)范法學的不足，那如何將這一新思路融會貫通于規(guī)范法學之中？

作為理論探討的落腳點，本文選擇從權利沖突的角度考察科斯法律經濟學的司法適用。上述兩個問題是本文的兩個基本線索，后文的論述均是圍繞這兩個問題展開。

二、法益衡量與科斯法律經濟學

當涉及權利沖突的司法化解時，科斯法律經濟學可以法益衡量中。在探討原因之前，首先分析法益衡量在解決權利沖突的必要性。當兩個均受法律保護的權利相互沖突時，如果判斷保護何種權利？梁迎修認為在立法沒有明確規(guī)定時，法官應當進行法益衡量，來對于相互沖突的權利進行二次配置。[6]筆者認同這種觀點。當權利沖突進入司法領域后，意味著該問題必須要司法程序中解決。但在立法沒有明確權利優(yōu)先性的情況下，如何處理權利沖突？只有法官積極主動履行司法職責，發(fā)揮司法能動性，對案件涉及的兩項或多項權利進行法益衡量，才有可能解決該沖突。

然而法益衡量方法卻備受爭議，一個主要原因在于法益衡量是一種價值判斷，不同于事實判斷，難以保證其具有結局上的正當性。[7]筆者認為科斯法律經濟學可以為關于權利沖突的法益衡量提供一種方法論上的參考?？扑狗山洕鷮W認為權利之間之所以會發(fā)生沖突，是因為權利之間具有相互性?？扑乖诜治觥肮Α钡认嚓P問題時指出傳統(tǒng)認為甲的行為損害了乙，但必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？[8]這對于權利沖突的司法適用而言是一個全新的思維模式，更為具體而言科斯法律經濟學主張在發(fā)生權利發(fā)生沖突時，法律應當按照一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權利。

科斯是這樣論述的“我們處理有妨害后果的行為時面臨的問題，并不是簡單地限制那些責任者。必須決定的是，防止妨害的收益是否大于作為產生該損害行為的結果而在其他方面遭受的損失?！蓖瑫r值得注意的是科斯在探討解決權利沖突問題時談及要綜合考察權利配置的利弊。對一項權利的重視可能間接的導致另一項權利所代表的利益受到損害，因此需要全方位的考察支持任何一方后給予這一方的利益以及對另一方的損害后果。

科斯法律經濟學這一思維模式和分析方法可以對于權利沖突的司法適用有所裨益。該思維模式和分析方法對于法官法益衡量最大益處在于給予法官在法益衡量時一定的思考方向。法益衡量因為法官極大的主觀性而飽受爭議，科斯法律經濟學能在法官進行法益衡量時確定一個相對客觀的標準和思維模式，大大減少法益衡量的不確定性，也能提高法益衡量結果的信服度。

三、科斯法律經濟學的規(guī)范司法適用

第一個問題“權利沖突的司法適用上是否應該運用科斯法律經濟學的分析方法？”在上一節(jié)得到解答。這一節(jié)主要針對的是第二個問題“如果要適用，應當如何運用？”關于這個問題，蘇力的觀點是以制度化的方式而不是以個案的方式使用科斯法律經濟學。筆者不同意這個觀點。筆者認為運用科斯法律經濟學應當以個案的方式進行，但這并不意味著科斯法律經濟學的運用是沒有法律制度依據(jù)。蘇力以“法律應當按照一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權利”這一思路來分析權利沖突是可取的，但這里的“權利”應當理解為具體案件下的“權利”，而不應當理解為廣義上的權利。比如蘇力通過科斯法律經濟學的思路得出言論自由重要性大于肖像權，這一結論便是在廣義上籠統(tǒng)地比較了言論自由與肖像權的位階。但這一廣義上的結論可能不適用于每一個具體的案件。德國1973年“刑滿出獄報導案”就是一例，在該案中為保護本案中囚犯的人格權限制了被認為具有優(yōu)越地位的言論自由。[9]蘇力將科斯法律經濟學分析方法運用于權利沖突的司法適用，在這一點上是具有創(chuàng)新性的，但運用的模式產生了偏差。不應從廣義上進行兩個權利之間的比較，而是應當具體到個案上，在個案中與案件事實相關的兩個權利之間的衡量。

科斯法律經濟學可以引入規(guī)范法學之中，為規(guī)范法學提供一種新的思路。針對權利沖突的司法化解問題，可以首先適用規(guī)范法學的分析方法即阿列克西提出的法律原則的“沖突法則”。這一原則雖然是解決的法律原則之間的沖突，但筆者認為可以同樣適用于兩項權利之間的沖突。即兩項權利R1、R2相矛盾，有賴于法益衡量來解決，則在具體案件中加上“優(yōu)先條件”(C)，為兩個原則建立一個“有條件的優(yōu)先關系(P)”，若在C條件下權利R1優(yōu)先則R2必須退讓。用符號可以表示為(R1 P R2)C[10]。

在運用“沖突法則”基礎之上，判斷C條件下R1、R2哪項權利優(yōu)先時即可適用科斯法律經濟學分析方法。整體判斷思路是“應當按照一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權利?！迸袛鄵p害不單單僅指當事人及其利害關系人的損害(direct damage簡稱DD)，更是該權利沖突背后的價值或制度損害。(Invisible damage簡稱ID)，這種損害應當優(yōu)先于第一種損害考慮。用符號可以表示為CIDR1CIDR2，R2PR1。此公式用文字解釋為“當保護R1對R2造成的損害小于保護R2對R1造成的損害時，R1在C的條件下優(yōu)先于R2，反之亦然?！贝斯降腃指的是在優(yōu)先條件的情況下做出的法益衡量。和沖突法則一樣，當C條件發(fā)生變化時，權利沖突的判斷隨之也發(fā)生變化。另外需要注意的是雖然權利沖突背后的價值或制度損害應當被優(yōu)先考慮，但也要綜合考慮當事人及其利害關系人的損害做出判斷。

四、代結語：“秋菊打官司案”的再探討

“秋菊打官司案”是研究權利沖突的司法化解的一個經典案例。蘇力首先運用科斯法律經濟學的分析方法對該案做了自己的理解，雖然分析方法有所偏差，但在中國大陸開創(chuàng)了運用科斯法律經濟學分析案件之先河。在此筆者將結合上文對于科斯法律經濟學的司法適用理論，對該案再做一個探討。

在該案中相互沖突的兩個權利是賈某的肖像權與張某為的言論自由權之間的沖突。在分析該案件時首先應判斷兩項權利是否為合法權利受到法律保護，無疑這兩項權利均受法律保護。其次在法無明文規(guī)定的情況下，兩項權利何者優(yōu)先？這需要法官進行法益衡量。在分析到這一步后，運用阿列克西的“沖突法則”，設賈某依法享有的肖像權為R1，張某享有的言論自由為R2，優(yōu)先條件C是在影片中無意攝入他人肖像?，F(xiàn)在需要判斷R1、R2在C條件下何者優(yōu)先？

對于這個問題不妨適用科斯法律經濟學分析方法，即對本案中權利沖突背后的價值做出法益衡量。在本案中保護言論自由權對肖像權的損害為在電影中無意拍攝時肖像權不受保護；保護肖像權而對言論自由權的損害為任何電影中的無意拍攝都有被法律追究的可能性，也就是說肖像權人可以憑自身意志強迫拍攝人改變作品內容。在本案優(yōu)先條件“肖像被無意攝入”這一大前提下可以很清楚的發(fā)現(xiàn)本案中保護肖像權對言論自由權的損害大的多。符號可以表示為CIDR1>CIDR2。從當事人及其利害關系人的損害來看，或許保護言論自由權對賈某肖像權的損害會導致其精神痛苦，這種痛苦大于保護肖像權對張某造成的經濟損失，符號可以表示為CDDR1CIDR2，R2PR1。因此在影片無意攝入他人肖像這一優(yōu)先條件下，言論自由權優(yōu)先于肖像權更應值得保護。

[參考文獻]

[1]李樹.法治化建設的思路創(chuàng)新——基于法經濟學的法治化建設思路[J].河北法學，2006，24(7).

[2]蘇力.〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學研究，1996(3).

[3]劉作翔.權利沖突的幾個理論問題[J].中國法學，2002(2).

[4]吳建斌.科斯法律經濟學本土化路徑重談[J].中國法學，2009(6).

[5]王克金.權利位階、權利平等抑或權利邊界——以權利沖突的解決為視角[J].長白學刊，2010(4).

[6]梁迎修.權利沖突的司法化解[J].法學研究，2014(2).

[7]余凈植.憲法中的法益衡量：一種可能的重構——以阿列克西的理論為思路[J].浙江社會科學，2008(2).

[8][美]羅納德·哈里·科斯.社會成本問題[J].法律與經濟學雜志，1960.10.

[9]林來梵，張卓明.論權利沖突中的權利位階——規(guī)范法學視角下的透析[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2003.11.

[10]林來梵，張卓明.論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學方法論角度的一個分析[J].中國法學，2006(2).

中圖分類號：D90-05

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0116-02

作者簡介：曹家瑋(1995-)，男，上海人，華東政法大學國際法學院法學專業(yè)，研究方向：國際經濟法。