朱堉茜

華東政法大學，上?！?00042

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我國民法上惡意串通之規(guī)定、實踐與路徑選擇

朱堉茜

華東政法大學，上海200042

摘要：惡意串通是我國民事立法的特有術語，與虛偽表示存在著千絲萬縷的聯系。但由于其概念的模糊性導致在司法實踐中存在諸多問題，造成法律效果的沖突和適用的不準確。此外，其過于絕對化的效力規(guī)定可能與第三人的主觀愿望背道而馳，不利于第三人信賴保護，反而在價值判斷上造成更大的問題。因此在新一輪民事立法中，對惡意串通的概念加以梳理、對法條進行整合殊有必要。

關鍵詞：惡意串通；通謀虛偽表示；合同效力；第三人利益

一、惡意串通概念的規(guī)范分析

“惡意串通”概念始于對前蘇聯民法類似規(guī)定的模仿，屬于我國民事立法上的特有概念，通說認為，其淵源于大陸法系民法的虛偽表示理論。從民法學理來看，我國對“惡意串通”行為的定義不甚清晰。依照我國《民法通則》第58條第一款第4項及《合同法》第52條第2項的規(guī)定，惡意串通損害國家、集體或第三人利益的法律行為無效、訂立的合同無效。這通常被視為惡意串通對應的唯一條款。關于《民法通則》第58條第一款第7項及《合同法》第52條第3項“以合法形式掩蓋非法目的”是否也屬于惡意串通的規(guī)則，學界存在爭議。因其在司法實踐中被濫用，范圍不斷擴張，多數情況下指代脫法行為，部分情況下屬于虛偽表示，作為手段來理解還可能涉及欺詐、無權代理等，導致與同樣被擴張化運用的惡意串通成為適用上的“同一概念”，就其原始本意而言，應當屬于單純的脫法行為，因為如作其他理解，可能導致偽裝行為下的隱藏行為一并無效，故本文不作此理解。

二、司法實務上的惡意串通及現行法上的解決

在我國早期有關惡意串通的立法理由書中，立法者本意是將其視為一種當事人惡意串通侵害相對人利益的法律行為。而為了處理方便，該概念在司法實踐中該規(guī)則被不斷濫用，超越了原有邊界，滲透到了其他概念范圍之內，導致法律效果的沖突和適用的不準確。甚至其原有指代情形也可通過援引《合同法》第54條有關欺詐的規(guī)定，行使撤銷權加以解決。涉及國家利益的，也可通過同一條款第1項認定為合同無效。

除此之外，實務中還存在以下常見的“惡意串通”情形，易導致規(guī)范和法律效果的混淆。在惡意串通當事人包含代理人的情況下，我國《民法通則》66條第三款規(guī)定，由代理人與第三人承擔連帶責任。就無權處分的情形而言，最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用問題的法律解釋》第3條明確了作為處分行為訂立的合同效力待定，而負擔行為則為有效。就動產、不動產多重買賣而言，如果發(fā)生在先的行為已導致物權變動，則后行為可適用無權轉讓之規(guī)定；反之，后負擔行為應當為有效，處分行為也應有效。若第三人為惡意，則構成第三人積極侵害債權，作為負擔行為的買賣合同無效，處分行為由于違反善良風俗也宜得到否定評價。在惡意串通放棄到期債權或轉讓財產侵害第三人債權的情形下，可援引《合同法》第74條，允許債權人行使對行為的撤銷權。

易言之，在實踐中幾乎所有惡意串通的情形皆可根據其他規(guī)定尋得歸屬，如此，惡意串通反而被無形之中架空。立法者的意圖應當是試圖通過設計規(guī)范令惡意串通歸于無效，從而實現對違法法律行為的懲罰和對意思表示瑕疵行為進行法律上的否定性評價。但這一看似設計巧妙的條款反而因司法實踐的衍伸過多而導致內容過于模糊，進而在邏輯結構上呈現出不合理性。因此，在我國未來的民法典體系中，該規(guī)定是去是留，須詳加斟酌。

三、替代規(guī)則：與類似行為的關系

(一)惡意串通與通謀虛偽表示

通謀虛偽表示是指表意人與相對人通謀，不表示內心真意的假裝實施法律行為的意思表示，是意思表示瑕疵理論中的一項重要內容。學界通說認為我國民法上惡意串通的規(guī)定源于大陸法系的虛偽表示理論。二者確有許多相似之處，譬如，二者在性質上均為法律行為，因唯有法律行為才有有效無效的問題；當事人均需要兩人以上，或當事人通謀為意思表示，或一方為意思表示，對方明知而接受，參與者之間必須有意思聯絡；最后，盡管通謀虛偽表示不以損害第三人的動機為必要，但一般形式與惡意串通相同，會具備損害第三人利益的動機。

但顯而易見的是，我國民法上的惡意串通與大陸法系傳統(tǒng)的虛偽表示也存在明顯差異，如惡意串通既可能是虛偽的行為，也可能是真實的行為；惡意串通可能有代理人的參與，而通謀虛偽表示通常排除了代理人的存在；惡意串通須以“惡意”為主觀要件，而通謀虛偽表示不以存在目的為必要。我國民法完全否定了惡意串通的效力，而通謀虛偽表示雖包含欺騙，卻可能是可辯解的，其不必然包含法律政策否定性的評價。

大陸法系民法虛偽表示理論雖存在諸分野，但仍屬于意思表示理論范疇，都是在承認意思表示有瑕疵的基礎上討論虛偽行為的效力。我國民法上的惡意串通雖然包含了意思表示不真實的情形，但卻要求同時存在利益損害，其內涵要小于虛偽表示。且我國惡意串通之規(guī)定本身效力評價過于絕對化，持完全的否定態(tài)度，這又與大陸法系側重對表意人利益和公眾利益的保護的立法宗旨存在根本差異，不具彈性，不利于保護第三人。

因此，我國法上的惡意串通與大陸法系傳統(tǒng)意思表示理論中的通謀虛偽表示并非同一概念，該規(guī)定不能涵蓋所有的通謀虛偽表示行為，后面將會提及，我國應當與國際上的主流立法對接，將虛偽表示制度作為條文納入民法規(guī)范。

(二)惡意串通與脫法行為

所謂脫法行為，是指當事人為了躲避法律障礙、禁止性法律規(guī)范或者負擔，試圖借助其它的法律構造形式實現同樣的效果。學說上受到關注的主要是規(guī)避禁止性法律規(guī)范的行為。其本質也是違反禁止性法律規(guī)范的法律行為，其特殊性在于是以迂回的方式而不是以直接的方式違法。因此在實踐中一般是對禁止性法律規(guī)范加以解釋，將系征的脫法行為納入其適用范圍，判定為無效。前文所提到的“以合法形式掩蓋非法目的”的主要形態(tài)即屬于脫法行為。而惡意串通在我國民法上予以明確的否定性評價，屬于絕對的違法行為，二者差異較為明顯。

(三)惡意串通與詐害行為

行為人故意采用欺詐手段使相對人產生財產或人身權益上的損害，稱為“詐害行為”。我國臺灣“民法”第244條規(guī)定：此種詐害行為得由債權人訴請撤銷，在未撤銷之前，其行為尚非無效。我國《合同法》第74條也有類似規(guī)定。詐害行為是就侵害債權人的債權而言的，通常是為逃避債務而減少自身責任財產或拋棄債權。其有可能是真實的行為，也有可能是惡意串通的行為，此時就存在惡意串通與詐害行為的競合。二者在法律效果上有較大差異，惡意串通行為當然無效，而詐害行為則需經撤銷乃自始無效。在此情況下，該行為應適用何種規(guī)定不無疑問。臺灣判例認為，撤銷權行使之前提須為有效法律行為，惡意串通作為無效法律行為不存在撤銷的問題，因一個法律效果不可能兩次發(fā)生或消滅。王澤鑒先生則認為，法律基于價值判斷，于無效時仍得以撤銷。無效非消滅已存在的事物，而是產生某種法律效果。故只能認為其撤銷實際上務必要而非在概念上不可能。如此便產生了惡意串通合同無效制度與債權人撤銷制度法律適用上的沖突。

四、立法思路與建議

(一)刪除惡意串通條款，增加新的通謀虛偽表示條款

我國民法對惡意串通進行了絕對化的效力判斷，如前所述，存在國家權力對私法領域的過度干預之嫌，同時也不利于保護善意第三人，相較于德、法立法而言較為落后。而通謀虛偽表示在現行民法上欠缺專門規(guī)定。前文已論及，惡意串通的內涵小于通謀虛偽表示，故在民法典的編纂上，可考慮與大陸法系相一致，增設有關通謀虛偽表示的規(guī)定，將惡意串通的情形囊括其中。如此一來，惡意串通的條文除損害第三人利益外，其殘存價值在于對惡意串通損害國家、集體利益的懲戒；但一方面國家利益和集體利益概念本身存在模糊性，對其加以調整將增添許多適用尚的麻煩；另一方面，可以通過對社會公共利益的擴張解釋和類型化劃分實現對侵犯上述利益的法律行為的單獨法律效果評價，在此情形下該條文將成為具文。綜上，該條文不宜繼續(xù)保留，應當從民法典中刪除。此外，雖然通謀虛偽表示與脫法行為、詐害行為等有所交叉，部分內涵已經有條文在調整，但其非重疊區(qū)域依舊屬于法律的盲區(qū)，其他條文不能完全填補該空白，設立有關通謀虛偽表示的條文可以較好地實現對這一區(qū)域的填補，使得整個法律調整體系更加完善。根據這樣的思路，惡意串通為真實行為損害公共利益的可歸入相關無效情形的范疇，不再在此討論；惡意串通為真實行為損害第三人利益的，可用債權人撤銷權或第三人撤銷權相關條文加以調整。惡意串通為虛偽行為的，則歸入增設的通謀虛偽意思表示規(guī)定予以調整。前文提到的雙方通謀以合法形式掩蓋非法目的的條文，也可由該條文予以調整。具體而言，還建議將通謀虛偽表示拆分成兩個條文，一個條文規(guī)定單獨虛偽意思表示(真意保留)，另一條規(guī)定雙方或多方通謀虛偽意思表示。至于“以合法行為掩蓋非法目的”中隱藏的意思表示，按照一般意思表示的規(guī)范處理。如此立法有利于促進我國民事立法的進步。

(二)虛偽表示效力宜采相對無效說

至于在我國未來民法典中，如何規(guī)定通謀虛偽表示的效力，比較法上的做法可以鏡鑒。學理上可以將無效分為絕對無效與相對無效，二者效力范圍不同。無效法律行為通常以絕對無效為原則，相對無效為例外，并且對相對無效的情形加以明確限定。由于絕對無效過于嚴厲和絕對化，也未必能夠達到第三人期待的效果，故學界引入了相對無效的概念，目前僅限于理論范疇。相對無效使得無效結果只能發(fā)生在合同相對人之間，對第三人不得主張，如此一來有助于保護善意第三人。至于相對無效和可撤銷的關系，二者應當加以區(qū)分。相對無效仍屬于無效類型，而可撤銷是效力不完全的一種形態(tài)；且任何一方均可主張相對無效，而撤銷權只有受到損害的一方當事人可以因瑕疵而行使。故從邏輯上看相對無效主義有其優(yōu)越性。大陸法系的德國采絕對無效模式，《德國民法典》117條沒有專門規(guī)定對第三人的信賴保護，故在司法實踐中只能在解釋論層面上盡量減少虛偽表示“絕對無效”帶來的負面結果。日本和我國臺灣地區(qū)則采用了相對無效的規(guī)范模式，《日本民法典》第94條第2款規(guī)定，通謀虛偽表示無效不得對抗善意第三人。作為絕對無效之例外。我國臺灣地區(qū)“民法”第87條第1款也有類似規(guī)定。通謀虛偽表示相對無效之規(guī)則的正當基礎在于信賴保護，通過虛偽表示實施造成了一個權利表象，使第三人基于信賴從受讓人手中再受讓權利，這種交易過程中的信賴值得保護。通謀虛偽表示在部分情形下無法適用善意保護的規(guī)定，如此立法在信賴保護方面有其特殊意義。我國在將來制定民法典總則時，應以此為鑒，對于通謀虛偽表示采用相對無效的規(guī)范模式。條文可表述為：“當事人在作出意思表示時對法律行為的虛偽性達成合意的，法律行為無效”但不得向善意第三人主張無效。

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中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0064-02

作者簡介：朱堉茜(1993-)，女，河北邢臺人，華東政法大學，2015級法律碩士研究生，研究方向：民商法。