王菲菲

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南　鄭州　450001

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淺析民國初年宗祧繼承的原則

王菲菲

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001

摘要：民初大理院對于宗祧繼承的仍秉承禁止立異姓子為嗣，同宗同姓中只能立昭穆相當(dāng)者為嗣，獨(dú)子兼祧的原則，對于民間與法律相沖突的民間習(xí)慣或族規(guī)，幾乎全無適用的可能，但是依照當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件，本可以采納善良習(xí)慣，以促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，但很遺憾，大理院仍保持其被動(dòng)、消積的裁判立場。

關(guān)鍵詞：民初繼承；身份

“宗”指的是近世祖先之廟，“祧”是遠(yuǎn)世祖先之廟，宗祧泛指祭祀祖先的設(shè)施和場所，是宗族的象征。宗祧承繼以男性宗統(tǒng)為主承繼祖先的宗族和祭祀祖先的權(quán)利和義務(wù)。它關(guān)系到家族的血脈延續(xù)、財(cái)富繼承和人生價(jià)值是否實(shí)現(xiàn)與否的大事①。孟子曾言“不孝有三，無后為大”“無后”是中國人最深的恐懼，古人信奉人死后靈魂還在，會(huì)為子孫攘災(zāi)降福，保佑自己的子孫后代。若無男性子嗣祭奠供養(yǎng)，會(huì)成為孤魂野鬼，靈魂得不到安寧，子孫也會(huì)多災(zāi)多難。另外也有學(xué)者認(rèn)為家庭無子會(huì)被歸結(jié)為祖先或個(gè)人行為不端的后果②。無后不僅是一個(gè)社會(huì)和宗教的問題，同時(shí)也是一個(gè)道德倫理問題。傳統(tǒng)社會(huì)通過婚姻與血緣，保證傳宗接代、宗族祭祀、家統(tǒng)不絕③。但在年老或病篤時(shí)，若仍不幸無子，或有子而夭亡，傳統(tǒng)中國通過“立嗣”的變通辦法，以人為的方式設(shè)立后代，以繼承家產(chǎn)，充當(dāng)家庭的身份繼承人，肩負(fù)宗祧繼承的責(zé)任。

立嗣自古以來在禮制、習(xí)慣及法律等方面，已積累成一套完善且嚴(yán)密的制度，融入到尋常百姓的生活中。立嗣在歷代法律的規(guī)定中的三條原則。

第一、不許立異姓子為嗣。古人的觀念認(rèn)為“神不歆非類，民不祀非族”，異姓男子“本非族類”，混淆血統(tǒng)，祖先是無法享用異姓人的祭祀供養(yǎng)的。法律上禁止收養(yǎng)異姓，最晚出現(xiàn)在晉時(shí)④，《晉書·殷仲堪傳》“以異姓相養(yǎng)，禮、律所不許，子孫繼親族無后者，唯令主其蒸嘗，不聽別借以避役也”⑤。《唐律》“養(yǎng)子舍去”條規(guī)定“即養(yǎng)異姓男者，徒一年；與者，笞五十?！笔枳h對此的解釋為“異姓之男，本非族類，違法收養(yǎng)，故徒一年；違法與者，得笞五十?！雹逓槊庋y(tǒng)受污，絕對禁止收養(yǎng)異姓養(yǎng)子傳宗繼祀?！端涡探y(tǒng)》“養(yǎng)子”條與《唐律》“養(yǎng)子舍去”條相同。但是《名公書判清明集》出現(xiàn)數(shù)個(gè)判例允許以異姓為后：

而又一條曰雖異姓，聽收養(yǎng)，依親子法者，何也？國家不重于絕人之義也。如必曰養(yǎng)同宗，而不開立姓之門，則同宗或無子孫少立，或雖有而不堪承嗣，或堪承嗣，而養(yǎng)子之家于所生父母不咸，非彼不愿，則此不欲，雖強(qiáng)之，無恩義，則為之奈何，是以用開此門，許立異姓耳。

同宗無人可繼，或無承嗣的意愿時(shí)，可以立異姓養(yǎng)子為嗣子⑦。可見宋人對立異姓養(yǎng)子為嗣觀念上已有動(dòng)搖，可惜沒得到后世的認(rèn)可⑧。

《大明律》《戶律·戶役》“立嫡子違法”規(guī)定“其乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，仗六十，若以子與異姓人為嗣者，罪同，其子歸宗?！泵髀膳c宋律在立異姓為嗣問題上，一樣禁止立異姓子為嗣，只不過處罰減輕。《大清律例·戶役》“立嫡子違法”條本文與《大明律》幾乎相同(《大清律例》“立嫡子違法”條的文字與《大明律》完全相同⑨。

以上是歷代法律禁止立異姓子為后，但是民間卻廣泛存在著立異姓子為后的習(xí)慣。抱養(yǎng)他人的孩子作為親子以承繼宗祧，這樣的人被稱為“螟蛉子”。螟蛉子取《詩經(jīng)》里“螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之”之義，又稱為“義子”。例如山西山陰就有抱養(yǎng)異姓初生之子為嗣的“血布養(yǎng)子”習(xí)俗，河南和江南部分地區(qū)也有“買血娃”和“血抱”的習(xí)俗⑩。以異姓為后的習(xí)俗形成受社會(huì)條件的限制，其原因有很多，或戰(zhàn)亂，或同宗無人可繼，或認(rèn)為抱養(yǎng)小兒撫養(yǎng)長大，忠誠性反而可靠等等。此外，在絕戶的家庭中，父母不立子嗣，通過招婿的方式，以承祭祀與家業(yè)。贅婿通過改姓，歸避異姓不得承祀的法律。

如果說清及以前歷代傳統(tǒng)法律中認(rèn)為立養(yǎng)子為嗣屬違法，是傳統(tǒng)經(jīng)義即“縱有異姓之子能奉香火，然神不歆非類，寧得感通，有后名存，實(shí)為絕嗣?！卑l(fā)揮指導(dǎo)作用。那么清末法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中，大理院對法律作了“強(qiáng)行法”與“任意法”的區(qū)分，意在強(qiáng)調(diào)“法無明文”之“法”系指強(qiáng)行法，如果強(qiáng)行法有明文，則絕對不能援用習(xí)慣，只有在強(qiáng)行法無明文規(guī)定時(shí)才能考慮援用習(xí)慣?，F(xiàn)行律明確規(guī)定，法律在位階關(guān)系上比習(xí)慣與族規(guī)要高，不容與之抵觸，仍然堅(jiān)持禁止異姓立嗣的立場。大理院三年上字第七〇九號判例要旨“現(xiàn)行律載“凡乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，處罰”云云，此項(xiàng)法規(guī)為強(qiáng)行法規(guī)，不容當(dāng)事人已意思或者習(xí)慣擅為變更，尋繹該條文語意至為顯著?！薄?/p>

大理院三年上字第三〇四號判例的內(nèi)容是有關(guān)異姓承嗣的問題。上告人鄺邦杰本名莫貓仔，在其二歲時(shí)由生父莫歧親立嗣子字據(jù)，過繼鄺寅寶為子，并經(jīng)鄺族族長認(rèn)可。鄺邦杰自稱自入繼以后，為鄺家戮力治產(chǎn)，支持門戶，生產(chǎn)作業(yè)，至今父子關(guān)系已三十余年。上告人認(rèn)為原判適用之法律為前清現(xiàn)行刑律，屬已廢之刑律，本案屬民事非刑事，則當(dāng)適用民律。而民事判斷有成文法依成文法，無成文法依習(xí)慣、依條例，據(jù)廣西的習(xí)慣或日本的成規(guī)，應(yīng)認(rèn)為嗣父子關(guān)系已經(jīng)有效成立，現(xiàn)在如果翻然改變，“不惟生者立錐無地，亦恐死者鬼其餒”。被上告人鄺寅寶之妾唐氏則稱，上告人因受鄺寅寶妻劉氏喜愛，故拜劉氏為“契母”，更名為鄺邦杰，并為他娶妻成家，并于十幾歲即染嗜好，嫖賭吃喝無所不至，不倒閉門戶已是慶幸！被上告人遵夫鄺寅寶的遺囑，認(rèn)為異姓不足以承宗祧，以堂弟鄺志仁之子鄺思齊為后，所有祭葬事件均由鄺思齊親自辦理，并憑族親立其為嗣，有畫押可以為證明。但鄺邦杰因希圖產(chǎn)業(yè)，竟然盜竊所有產(chǎn)業(yè)契據(jù)，不愿返回。大理院對于本案，首先聲明《大清現(xiàn)行刑律》為審理民事案件的法源，故原審依現(xiàn)行律作為審判的依據(jù)，并無問題?！傲⒌兆舆`法”條明文禁止異姓亂宗，且現(xiàn)行律例為強(qiáng)行規(guī)定，鄺邦杰當(dāng)然沒有入繼鄺寅寶的資格。但有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分配，原審認(rèn)為上告人侍養(yǎng)所后之親多年，且盡力于鄺氏家者，甚屬勤勞，而僅斷給銀兩二百，未免不當(dāng)，自應(yīng)由本院本著公平的標(biāo)準(zhǔn)改判為家產(chǎn)的十分之四給上告人。

另外一例立異姓為嗣的案例，大理院仍堅(jiān)守立異姓子為嗣屬違法。大理院三年上字第三一〇號案件，本案樊學(xué)禮無子，認(rèn)范允中為義子，允中死后留遺子蘭修。樊學(xué)禮死后，范蘭修侍奉被上告人樊張氏，甚得她的歡心，后立蘭修為嗣孫。上告人樊學(xué)智認(rèn)為被上告人樊張氏立范蘭修為嗣孫，強(qiáng)令異姓亂宗，置律例于不顧，欲改立樊莊人為伊兄樊學(xué)禮之后。被上告人樊張氏反駁：

先人樊清于即系范姓，為樊姓義子，以蘭修承繼，名為義子，實(shí)系族人。原審據(jù)侯應(yīng)詳?shù)戎Z，樊莊向無來往，蘭修實(shí)能孝義，判承繼為有效，并無不合，應(yīng)請將該上告駁回云云。

大理院根據(jù)““乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，處罰”，又“義男、女婿為所之親喜悅者，聽其相為依仗”，又“收養(yǎng)三歲以下遺棄之小兒，依律即從其姓，但不得以無子遂立為嗣，仍酌分給財(cái)產(chǎn)，不必勒令歸宗””等語，認(rèn)為非同宗同姓不得承繼宗祧，其異姓義子僅得于一定條件下，從所后之親之姓，相依分產(chǎn)。定例基嚴(yán)，毫無假借。但本案的焦點(diǎn)是樊張氏所主張樊學(xué)禮的先世為范姓的的憑證，玉黃廟莊樊姓與南樊莊樊姓的關(guān)系，第一審判廳并沒有查證清楚。大理院根據(jù)訴訟法的規(guī)定，撤銷原判，發(fā)回高等審判庭重新審理。大理院法官斷案的依據(jù)是法條，若當(dāng)?shù)亓?xí)慣與法條相抵觸，法官選擇對習(xí)慣是否定的。

從以上的案例可以看出，大理院雖以引進(jìn)西方的法律的概念，但有“新瓶裝舊酒之嫌”。沈家本曾題寫《變通異姓為嗣說》建議放寬以異姓為后，“異姓亂宗之禁，自唐以來并于律內(nèi)者著有明文，蓋古人最重宗法，嗣異姓則宗法紊，是以必嚴(yán)其辨。今宗法久已不行，惟此亂宗之禁守之尚嚴(yán)，亦告朔餼羊之意也”，認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，宗法制度只剩下形式的意義，沒有必要在嚴(yán)格遵守。《大清民律草案》親屬法第七無條第二項(xiàng)放寬“姐妹之子”、“婿”或“妻兄弟姐妹之子”中擇立嗣子。但是大理院在審理異姓立嗣的案件是仍然堅(jiān)持禁止立異姓子嗣的原則，盧靜儀認(rèn)為“這是大理院裁判保持裁判被動(dòng)、消積立場的證明”

第二、同宗同姓中只能立昭穆相當(dāng)者為嗣?！抖Y記·月令》中：“無子者，聽養(yǎng)同宗於昭穆相當(dāng)者”，所謂昭穆相當(dāng)，說的是在由共同祖先延續(xù)下來的世代數(shù)上，嗣父的下一代即和沒能生出的兒子屬于同一世代的。即嗣父要選擇兄弟或堂兄弟之子為子，以其孫為孫，不能亂了輩份。唐以后歷代法律均有此條。唐《戶令》“無子者，聽養(yǎng)同宗于招募想當(dāng)者”，此條宋與唐相同，至明代，《大明令》《戶令》“無子立嗣”條明定承繼者的范圍及順序：“凡無子者，許令同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼，先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻。如俱無，方許擇立遠(yuǎn)房及同姓為嗣。……立同姓者，亦不得尊卑失序，以亂昭穆。”在同宗子侄輩中，喪服制度的順序就為承繼的順位。清襲明律，只能選立昭穆相當(dāng)者為嗣。

大理院遵循這樣的原則，八年上字第二一九號判例“現(xiàn)行律無子立嗣不得紊亂昭穆倫序之規(guī)定，原為保護(hù)公益而設(shè)，應(yīng)屬強(qiáng)行法規(guī)，其與此項(xiàng)法規(guī)相反之習(xí)慣，當(dāng)然不能有法之效力?！薄１景干细嫒藢O兆祺與被上告人孫吉氏因?qū)O全本立嗣問題而爭訟，大理院查證上告人孫兆祺與孫全本屬祖孫關(guān)系，昭穆并不相當(dāng)，無論該地有無以孫禰祖的習(xí)慣，上告人均不能為全本之嗣。以孫禰祖做為民間的習(xí)慣，不論有無昭穆相當(dāng)可繼者，可以隨其所愛，立族孫或族曾孫為承重孫，或承重曾孫。但是爭訟進(jìn)入國家的審判程序，大理院宣告習(xí)慣無效。

第三、不得立同宗獨(dú)子為嗣，雖不著于法條，但卻為人所公知。宋代《名公書判清明集》有“不可以一人為兩家之后”的判例，家中獨(dú)子出繼被視為不孝、不仁的行為。因?yàn)槟凶映隼^他人，以人為的方式改變自然血緣，只能祭祀嗣父，不能再祭祀本生父母，如果本生父母只有一個(gè)兒子，再將他出繼于他人，會(huì)斷本家之煙祀！于情于法，都是被禁止的。

《大清律例》規(guī)定：貪圖財(cái)產(chǎn)，將獨(dú)子出繼與人者；獨(dú)子籍稱已經(jīng)出繼，不斷本生者；本生父母有子，所后之親無子，而舍去者；均照律治罪。

清中葉頁對日益增多的更加反常的繼承案例，乾隆時(shí)期開放了獨(dú)子承祧，篡定例文，確定獨(dú)子兼祧成為普遍適用之規(guī)則：“無子立嗣，如可繼之人亦系獨(dú)子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具闔族甘結(jié)，亦準(zhǔn)其承繼兩房宗祧。”放寬了獨(dú)子出繼，但是對獨(dú)子兼祧附加了很多限制條件。首先無子要符合立嗣承繼的一切條件和規(guī)定，其次兼祧人必須是獨(dú)子，與立嗣者必須是大功服制的血親關(guān)系；再次，雙方必須兩廂情愿。最后，取具闔族甘結(jié)，只有滿足以上幾點(diǎn)，兼祧才具有合法性。

大理院三年上字第一四九號判例：“獨(dú)子不得出繼，為承繼法上之一大原則，至兼祧之制，則屬例外。律載“如可繼之人亦系獨(dú)子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具闔族甘結(jié)，亦準(zhǔn)承繼兩房宗祧”云云，是兼祧者必以同父周親為條件之一，其限制甚嚴(yán)，若非然者，只可依照“無子者，許令同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼”之例，由五服以內(nèi)遞推而至于遠(yuǎn)房及同姓者擇立為嗣?！鄙细嫒藦堓d錫和張梅生與被承繼人張永錫、張孝錫是同高祖父的表兄弟，張載錫之子張東明，張梅生之子張和詳，他們都是獨(dú)子，上告人明知獨(dú)子，除同父周親外，不能兼祧，但引用《禮記》“大宗不可絕，族無庶子，則當(dāng)絕父以后大宗”，風(fēng)俗所謂的“長房無子，次房不得有子”為依據(jù)，認(rèn)為永錫與孝錫為高祖士英名下所傳之大宗，不能無后，和祥與東明兼永錫與孝錫的嗣子。被告人張鐘明為張煊生的三子，為族人之子，與永錫與孝錫出服制之親。大理院判決首先認(rèn)定獨(dú)子不能出繼，這是原則性問題，兼祧實(shí)屬例外。兼祧限制必須是同父周親，既然上告人與永錫和孝錫非同父周親，其子?xùn)|明和和詳于兼祧條件就已不合，又都屬于獨(dú)子，不能出繼。上告人所依絕父以后大宗，也是與現(xiàn)行律意相悖，不能上告人的理由成立。依“無子者，許令同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼”，原判以仲明可以為繼，是依法推算，只是查張永錫、張孝錫是佩琨、佩璟之后，均發(fā)生承繼問題，仲明一人不可承此兩房宗祧的道理，判以承繼順序在擇立一人，并就兩人分承哪房分別議定。

綜上所述，大理院對于立嗣的三大原則，對民間的習(xí)慣的態(tài)度是明確且一致，與法律相沖突的民間習(xí)慣或族規(guī)，幾乎全無適用的可能。但是參照民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告，顯然這些才是社會(huì)公認(rèn)接受的規(guī)則，而大理院多為全國最高的司法審判機(jī)構(gòu)，卻沒有采納使之成為新的制度，以促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。

[注釋]

①陳寧英.從<大清民律草案>“親屬”“繼承”兩篇的界定看我國法律文化的近代轉(zhuǎn)型[J].中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2005(06).

②[美]安·沃特納(Waltner，Ann Beth)，曹南來譯.煙火接續(xù)：明清的收繼與親族關(guān)系[M].杭州：浙江人民出版社，1999.13.

③費(fèi)孝通.江村經(jīng)濟(jì)——中國農(nóng)民的生活[M].香港：中華書局香港分局，1987，10：37.

④盧靜儀.民初立嗣問題的法律與裁判[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004，12：26.

⑤<晉書>卷84<列傳第五十四.殷仲堪>，第2195頁.

⑥劉俊文.唐律疏議箋解[M].北京：中華書局，1996：941.

⑦中國社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室.名公書判清明集卷七<倉司擬筆>.

⑧丁凌華.宗祧繼承淺說[J].史學(xué)集刊，1992(04).

⑨薛允升，黃靜嘉編校.讀例存疑(重刊本)[M].臺北：志文出版社，1970：246.

⑩南京國民政府司法行政部，胡旭晟等點(diǎn)校.民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：810.

中圖分類號：D929

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0052-03

作者簡介：王菲菲(1982-)，女，漢族，河南靈寶人，鄭州大學(xué)法學(xué)院，2013級碩士研究生，法律史專業(yè)，研究方向：中國法律史。