顧　曦　金琪斐

1.南通市崇川區(qū)人民檢察院，江蘇　南通　226007；2.南通大學(xué)，江蘇　南通　226019

?

論訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

顧曦1金琪斐2

1.南通市崇川區(qū)人民檢察院，江蘇南通226007；2.南通大學(xué)，江蘇南通226019

訴訟標(biāo)的理論在民事訴訟理論領(lǐng)域占有重要的地位，它對于訴的變更、合并，既判力的客觀范圍的確定等都有著重要的影響。在我國民事訴訟領(lǐng)域，由于對訴訟標(biāo)的定義和識(shí)別存在較大的爭議，并沒有為司法實(shí)踐提供一個(gè)統(tǒng)一的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，因此，重復(fù)起訴、重復(fù)審理的現(xiàn)象層出不窮，同時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲门械脑V訟卻又由于被法院認(rèn)定為與前訴訴訟標(biāo)的同一而被禁止起訴。

訴；訴訟標(biāo)的；訴訟標(biāo)的的識(shí)別

一、訴

訴，是指當(dāng)事人根據(jù)自己對法律的立即，按照法律規(guī)定的條件，向法院提出的解決民事爭議，保護(hù)其實(shí)體法上的權(quán)利的請求。簡而言之，訴是司法解決糾紛的請求或者司法保護(hù)的請求。[1]學(xué)界關(guān)于訴的要素存在二要素說和三要素說，二要素說認(rèn)為訴的要素包括訴訟標(biāo)的和訴的理由，三要素說認(rèn)為訴的要素包括訴訟標(biāo)的、訴的理由和當(dāng)事人。正確識(shí)別訴的要素有助于訴特定化，正確區(qū)分此訴與彼訴。無論是二要素說還是三要素說均認(rèn)為訴訟標(biāo)的是訴的要素之一，而訴訟標(biāo)的理論是民事最核心的問題之一，因?yàn)樵V訟標(biāo)的的正確識(shí)別影響著訴的合并、訴的變更的正確識(shí)別，影響著既判力客觀范圍的正確判斷，影響著是否屬于重復(fù)起訴的正確甄別。因此，可以說訴訟標(biāo)的理論對于整個(gè)民事訴訟至關(guān)重要，是整個(gè)民事訴訟的支柱。

二、學(xué)界現(xiàn)有“訴訟標(biāo)的”理論概述

(一)舊實(shí)體法說

該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。該說以實(shí)體法所規(guī)定的請求權(quán)的多少來作為訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上有多少個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)或者權(quán)利，即有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。該說以當(dāng)事人訴訟中主張的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，使得訴訟標(biāo)的的確定變得容易，從而大大降低了重復(fù)起訴認(rèn)定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認(rèn)定等的難度。但是該說在請求權(quán)競合的情況下遭遇到了最大的困境。

(二)訴訟法說

該說以克服舊實(shí)體法說的缺陷為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為不應(yīng)以實(shí)體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)從訴訟法的立場來考察訴訟標(biāo)的問題，強(qiáng)調(diào)一次糾紛一次解決，公平保護(hù)當(dāng)事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實(shí)理由來構(gòu)筑訴訟標(biāo)的的概念與內(nèi)容，將舊實(shí)體法說的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系的主張作為當(dāng)事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時(shí)的法律觀點(diǎn)或者地位。

訴訟法說又分為“二分肢說”和“一分肢說”?！岸种f”認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴的聲明以及陳述的事實(shí)關(guān)系所決定，相同的事實(shí)關(guān)系與相同的訴的聲明，都只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)訴訟上的請求(訴訟標(biāo)的)。即當(dāng)訴的聲明與事實(shí)理由均為單數(shù)時(shí)，訴訟標(biāo)的為單數(shù)；訴的聲明和事實(shí)理由只要其中之一為復(fù)數(shù)，則訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)?！岸种f”雖然有力的解決了舊實(shí)體法說在請求權(quán)競和問題上的理論缺陷，但是其“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的研究方法，使其在產(chǎn)生之初就存在先天的缺陷。

“一分肢說”認(rèn)為，事實(shí)理由并不是構(gòu)成訴訟標(biāo)的的要素，訴訟標(biāo)的僅由訴的聲明構(gòu)成，亦即以訴的聲明為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。該說有力地解決了舊實(shí)體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標(biāo)的的給付之訴中，無法區(qū)別不同之訴。

(三)新實(shí)體法說

該說由德國學(xué)者尼克遜首先倡導(dǎo)。尼克遜認(rèn)為請求權(quán)競和屬于民法領(lǐng)域的問題，若民法學(xué)者自己不進(jìn)行修正，僅靠訴訟法學(xué)者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標(biāo)的的概念，區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，找出識(shí)別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，是不可能的。[2]他認(rèn)為，凡基于同一個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請求權(quán)存在時(shí)，并非真正的競合，而只不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。真正的請求權(quán)競合是指，幾個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生幾個(gè)請求權(quán)，同時(shí)請求的內(nèi)容又是相同的情形。但新實(shí)體法說仍有一定的缺陷，主要體現(xiàn)在新實(shí)體法在消滅時(shí)效上所遇到的困境。在同時(shí)發(fā)生侵權(quán)和合同責(zé)任的情況下，由于民法對于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定了不同的消滅時(shí)效，在新實(shí)體法說下，由于其實(shí)際是一個(gè)請求權(quán)，那么這以請求權(quán)的消滅時(shí)效到底是應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任的消滅時(shí)效還是合同責(zé)任的消滅時(shí)效？這是新實(shí)體法說不能回答的問題。

三、我國民事訴訟環(huán)境下“訴訟標(biāo)的”含義的確定

當(dāng)強(qiáng)調(diào)對于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和利益的保護(hù)時(shí)，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的指的是原告在訴訟上提出的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。而當(dāng)強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人程序利益與實(shí)體利益一體保護(hù)時(shí)，表明在保護(hù)當(dāng)事人利益這一根本目的統(tǒng)領(lǐng)下，民事訴訟更注重對當(dāng)事人利益的實(shí)質(zhì)保護(hù)而不再是單純的為裁判去尋找實(shí)體法上的依據(jù)。因此，實(shí)體法律已經(jīng)不再是裁判正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。此種情況下，訴訟標(biāo)的也不再是原告實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實(shí)體法律在這里已經(jīng)不是唯一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟就不在僅僅關(guān)注當(dāng)事人在實(shí)體法上的權(quán)利主張，而更關(guān)注他所要達(dá)到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護(hù)當(dāng)事人利益的目的論下，筆者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。[3]

四、“訴訟標(biāo)的”識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的確定

一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，因?yàn)榍昂髢稍V的訴的聲明可能是一的，但是所依據(jù)的事實(shí)卻是不同的，此時(shí)按照一分肢說，訴訟標(biāo)的是同一的，那么將被禁止重復(fù)起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認(rèn)為，不單單是一分肢說，包括舊實(shí)體法說、二分肢說以及新實(shí)體法說在內(nèi)的所有訴訟標(biāo)的學(xué)說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認(rèn)識(shí)論上陷入了同一個(gè)誤區(qū)，即先入為主地認(rèn)為訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)必須是同一的。當(dāng)然，通過事物本身的構(gòu)成要素來識(shí)別不同的事物，符合認(rèn)識(shí)論的一般規(guī)律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構(gòu)成要素還不能正確認(rèn)識(shí)和辨別事物時(shí)，我們就需要借助于事物本身所處的環(huán)境中的一些因素來加以識(shí)別，例如化學(xué)中的同位素就是如此，U231和U215從本身的構(gòu)成要素上來講都是鈾元素，此時(shí)我們從其本身的構(gòu)成要素上無法對其進(jìn)行區(qū)別，我們要做到對這兩者進(jìn)行正確的區(qū)分就需要對其周圍的放射性進(jìn)行區(qū)分，環(huán)境中放射性強(qiáng)的是U231，放射性弱的就是U215。但是我們需要注意的是，我們借助的事物所處周圍的環(huán)境中的要素對事物進(jìn)行識(shí)別，此時(shí)該環(huán)境要素只是事物識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素，而并非該事物本身的構(gòu)成要素。我們之所以會(huì)陷入訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)必須是同一的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，原因就在于我們借助環(huán)境中的事物對訴訟標(biāo)的進(jìn)行識(shí)別的時(shí)候，習(xí)慣性地將其作為訴訟標(biāo)的本身的構(gòu)成要素來看待了，這實(shí)際上是一種慣性思維下的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，在區(qū)別不同的事物時(shí)，若通過事物本身的構(gòu)成要素即能將事物區(qū)別開，那么無需借助環(huán)境因素；若通過事物本身的構(gòu)成要素不能將事物區(qū)別開，那么就借助環(huán)境因素進(jìn)行識(shí)別。因此，訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)和訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是可以分離的，兩者并非同一個(gè)不可分割的事物，而是不同范疇的不同事物。況且將訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)相分離也是有先例的。在堅(jiān)持舊實(shí)體法說的日本民事訴訟法中，也規(guī)定訴狀必須的記載事項(xiàng)包括“請求旨意”和“請求原因”，[4]這說明日本民事訴訟法雖然認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告的實(shí)體法上權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，但是在識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)上確認(rèn)為是由“請求旨意”和“請求原因”共同構(gòu)成，這其實(shí)就是將訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)和訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)相分離的觀點(diǎn)。

那么在不能通過事物本身的構(gòu)成要素進(jìn)行識(shí)別時(shí)，應(yīng)該借助何種環(huán)境因素來辨別事物呢？具體來說，在不能通過一分肢說的訴的聲明來區(qū)別不同的訴訟標(biāo)的時(shí)，要借助何種因素來對不同的訴訟標(biāo)的進(jìn)行正確的區(qū)分呢？要回答這個(gè)問題，還是要回到大陸法系規(guī)范出發(fā)型的訴訟中。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰?，判決是按照實(shí)體法律規(guī)范作出的，因此實(shí)體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)決定了裁判的結(jié)構(gòu)。在大陸法系國家，民事實(shí)體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一般包括假定和處理兩部分。假定部分規(guī)定的即是法律事實(shí)，即能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)，它是一種自然事實(shí)。而處理部分規(guī)定的是假定部分即法律事實(shí)的相應(yīng)法律效果，即法律對于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整是通過規(guī)定某種法律事實(shí)將產(chǎn)生某種法律效果來進(jìn)行的。因?yàn)榉ㄔ旱牟门屑词菍ι鐣?huì)關(guān)系的調(diào)整，因此，法院的裁判相應(yīng)的也包含以下三個(gè)因素，事實(shí)、效果和所適用的實(shí)體法律規(guī)范。而實(shí)體法律規(guī)范的普適性和高度抽象性，注定了它不能作為訴與訴之間的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。那么能作為訴與訴之間區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的只有事實(shí)和效果了。但是需要說明的是，而如前文所述，效果即是原告的訴的聲明，是裁判的對象，而事實(shí)在大陸法系國家三段論的裁判邏輯之下，同法律共同構(gòu)成裁判的前提，并非法院的裁判對象，但它能在使用效果這一要素不能正確區(qū)分不同訴訟標(biāo)的的情況下，輔助效果這一要素，起到區(qū)別不同訴訟標(biāo)的的作用。綜上，筆者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成要素有二，即訴的聲明和事實(shí)理由，因此相對應(yīng)的訴訟標(biāo)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成情況也有兩種，一是僅需依靠訴的聲明就能將訴訟標(biāo)的識(shí)別開來的情況；另一種是訴的聲明需要事實(shí)理由的輔助才能將訴訟標(biāo)的識(shí)別開來的情況。

[1]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：152.

[2]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：182.

[3]段后省.請求權(quán)競合與訴訟標(biāo)的研究[M].長春：吉林人民出版社，2004：244.

[4]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].北京：法律出版社，2001：118.

D925

A

2095-4379-(2016)27-0079-02

顧曦(1987-)，男，江蘇南通人，民商法學(xué)碩士，南通市崇川區(qū)人民檢察院，助理檢察員；金琪斐(1987-)，女，江蘇南通人，管理學(xué)碩士，南通大學(xué)財(cái)務(wù)處，教師。