張麗鋒

通許縣人民檢察院，河南 開封 475400

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被害人過錯(cuò)對被告人量刑的影響

張麗鋒

通許縣人民檢察院，河南 開封 475400

刑事案件中，犯罪行為產(chǎn)生的原因具有多樣性，其中，被害人過錯(cuò)是誘發(fā)犯罪重要原因之一。在有被害人過錯(cuò)的案件中充分考慮被害人過錯(cuò)對犯罪結(jié)果發(fā)生所起的作用是十分必要的。目前，在我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)中，被害人過錯(cuò)是酌定量刑情節(jié)，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，以致同案異判的現(xiàn)象屢見不鮮。為此，本文通過對被害人過錯(cuò)概概念、特征、國內(nèi)外理論依據(jù)、立法活動(dòng)等的闡述、分析，對我國被害人過錯(cuò)法定化提出建議。

被害人過錯(cuò)；量刑；刑法意義；法定化

一、被害人過錯(cuò)概述

(一)被害人過錯(cuò)概念

被害人過錯(cuò)是指被害人在犯罪行為人實(shí)施犯罪過程中，基于主觀上的故意或過失，實(shí)施了侵害犯罪行為人相關(guān)利益或社會公眾利益的行為，激發(fā)犯罪人的犯罪意識，激化犯罪人行為的否定性評價(jià)。目前針對被害人過錯(cuò)的概念在理論上有兩種界定：一是刑法學(xué)上的被害人過錯(cuò)，二是犯罪學(xué)上的被害人過錯(cuò)。本文研究的被害人過錯(cuò)，專指刑法意義上的被害人過錯(cuò)。它是指被害人先前過錯(cuò)行為與后續(xù)犯罪行為的發(fā)生具有刑法上的因果關(guān)系，從而影響犯罪人的定罪量刑。

(二)被害人過錯(cuò)的特征

被害人過錯(cuò)對激化犯罪人的行為具有重要的影響，因而在司法實(shí)踐中，被害人過錯(cuò)對犯罪行為人的定罪量刑具有被害人過錯(cuò)對犯罪人的定罪量刑具有重要的作用。深入了解被害人過錯(cuò)的相關(guān)特征將有助于司法實(shí)踐中對該類案件的處理，筆者以為被害人過錯(cuò)主要有一下六個(gè)特征：

第一，被害人過錯(cuò)存在的客觀性。被害人過錯(cuò)在相關(guān)犯罪中是必須存在的客觀行為，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。傷害性的過錯(cuò)行為必須在犯罪過程中有實(shí)際的被害人傷害犯罪人的行為和結(jié)果，誘因性過錯(cuò)行為必須有被害人實(shí)施一定的行為導(dǎo)致犯罪人實(shí)施犯罪活動(dòng)這一事實(shí)。

第二，被害人過錯(cuò)存在時(shí)間的確定性。被害人過錯(cuò)的時(shí)間確定性是指被害人過錯(cuò)產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是特定。筆者以為被害人過錯(cuò)產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在犯罪行為發(fā)生之前或犯罪行為實(shí)施過程中，即在突發(fā)性犯罪行為著手之前至侵害行為終了之前。犯罪行為終結(jié)之后，具有一定時(shí)間跨度下，被害人過錯(cuò)行為引起的侵害行為則應(yīng)另案處理。

第三，被害人過錯(cuò)行為主體的確定性。在存在被害人過錯(cuò)的案件中，只有被害人自身過錯(cuò)行為導(dǎo)致侵害行為產(chǎn)生或加劇的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人過錯(cuò)行為。在這一點(diǎn)上過錯(cuò)行為主體具有無可替代性。

第四，被害人過錯(cuò)行為的不當(dāng)性。被害人過錯(cuò)本身就具有一定的可譴責(zé)性，應(yīng)是違背了法律法規(guī)或社會的公序良俗，這是過錯(cuò)特征至關(guān)重要的一點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，雖存在被害人行為影響案件的其他情形，但該類行為一般不做否定性評價(jià)，其原因在于被害人行為存在正當(dāng)性，不能當(dāng)然的激發(fā)或激化犯罪行為人的犯罪意圖，引起犯罪行為的產(chǎn)生。

第五，被害人過錯(cuò)和犯罪行為的關(guān)聯(lián)性。在存在被害人過錯(cuò)的案件中，若被害人的過錯(cuò)行為與犯罪結(jié)果的產(chǎn)生不存在因果關(guān)聯(lián)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該不當(dāng)行為在犯罪結(jié)果的產(chǎn)生無意義。

第六，被害人過錯(cuò)行為的特定性。被害人的過錯(cuò)行為必須達(dá)到一定的嚴(yán)重后果才可被稱為被害人過錯(cuò)。刑法中的被害人過錯(cuò)，必須是達(dá)到刑法評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才可被稱為刑法上的過錯(cuò)。

二、被害人過錯(cuò)影響量刑的理論依據(jù)

被害人過錯(cuò)對量刑的影響的相關(guān)討論，學(xué)界主要有責(zé)任分擔(dān)說和譴責(zé)性降低說兩種代表性學(xué)說。

(一)責(zé)任分擔(dān)說

責(zé)任分擔(dān)說是從加害與被害的互動(dòng)為出發(fā)點(diǎn)并建立在犯罪學(xué)被害人的研究之上的一種學(xué)說。責(zé)任分擔(dān)說認(rèn)為，過錯(cuò)和責(zé)任是相互依存的，犯罪行為發(fā)生時(shí)，如果危害結(jié)果是由被害人和犯罪人共同造成的，比如互毆，被害人對犯罪結(jié)果就有一定的責(zé)任需要承擔(dān)，而犯罪人的定罪量刑就會相對較輕。該學(xué)說關(guān)注客觀危害結(jié)果，卻忽視了犯罪人的主觀方面。例如在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，若只認(rèn)識到防衛(wèi)人的過錯(cuò)，僅從犯罪形成的原因考量，就不能對防衛(wèi)過當(dāng)可以減輕處罰作出合理解釋。

(二)譴責(zé)性降低說

譴責(zé)性降低說認(rèn)為，犯罪行為人是根據(jù)自己的意志實(shí)施行為的，但被害人存在不當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)行為，且影響到犯罪人時(shí)，被害人的過錯(cuò)行為對于犯罪人就是一種誘導(dǎo)因素，被害人的言語及肢體行為通常表現(xiàn)出較強(qiáng)的挑釁性和引誘性。譴責(zé)性降低說從客觀方面分析了被害人過錯(cuò)，而且還關(guān)注了主觀方面，較責(zé)任分擔(dān)說具有一定的全面性。

(三)我國理論界對被害人過錯(cuò)影響量刑的探討

在我國理論界里，學(xué)者通過各項(xiàng)研究表明，有過錯(cuò)責(zé)任的被害人在犯罪活動(dòng)中起著至關(guān)重要的作用，被害與加害都有可能是被害人一個(gè)人的原因造成的，被害人在犯罪中具有雙重的身份和屬性，對被害來說，是“消極對象”，因?yàn)楸缓θ丝隙ㄏＭ诜缸锘顒?dòng)中受到盡可能小的傷害；對犯罪來說，又是“積極對象”，因?yàn)楸缓θ说倪^錯(cuò)有可能直接或間接的導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生或加劇。換句話來說，被害人締造了犯罪?；诖朔N理論的研究，我國學(xué)者通過司法實(shí)踐的數(shù)據(jù)以及對國內(nèi)外理論的總結(jié)，得出結(jié)論：在存在被害人過錯(cuò)的案件中，被害人的過錯(cuò)行為是影響案件產(chǎn)生和進(jìn)一步發(fā)展的關(guān)鍵因素，被害人過錯(cuò)對案件的影響應(yīng)該在司法判案中得到應(yīng)有的體現(xiàn)，在量刑中也應(yīng)當(dāng)重視及充分考慮被害人過錯(cuò)對量刑的影響。因此，被害人過錯(cuò)由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)是非常必要的。

三、被害人過錯(cuò)影響量刑的立法現(xiàn)狀

(一)國外有關(guān)被害人過錯(cuò)影響量刑的立法及評析

雖然，我國被害人過錯(cuò)目前依然是酌定量刑情節(jié)，在理論依據(jù)上并未達(dá)成共識，但國外許多國家已經(jīng)將被害人過錯(cuò)納入法定量刑情節(jié)，寫入本國的刑法當(dāng)中。例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第61條規(guī)定：“1、減輕刑罰的情節(jié)是：……(8)由于被害人的行為違法或不道德而實(shí)施犯罪。”《德國刑法典》第213條規(guī)定：“非故意殺人者的責(zé)任，而是因?yàn)楸缓θ藢€(gè)人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致故意當(dāng)場義憤殺人，或具有其他減輕情節(jié)的，處1年以上10年以下自由刑。”

(二)國內(nèi)有關(guān)被害人過錯(cuò)影響量刑的立法及評析

1.刑法總則中的規(guī)定

刑法第五條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！痹摋l文表明，對犯罪行為人的處罰，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑相適應(yīng)的原則，從犯罪行為人的主觀惡性和客觀危害性方面總體考量。這要求在審判活動(dòng)中要充分考慮被害人過錯(cuò)對犯罪的影響，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與公正。

刑法第六十一條對刑罰裁量的一般規(guī)定原則，則要求在對犯罪分子進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)及社會危害性。雖然在刑法總則中對被害人過錯(cuò)并沒有明確的規(guī)定，但其所表達(dá)的相關(guān)原則精神要求應(yīng)當(dāng)對被害人過錯(cuò)予以重視。

(三)國外立法給我國的啟示

經(jīng)過以上分析，被害人過錯(cuò)并不是我國量刑體系中明確規(guī)定的量刑情節(jié)，不明確的條文規(guī)定使得被害人過錯(cuò)的法律地位較低，再加上司法實(shí)踐中司法工作者的個(gè)人主觀判斷，使得被害人過錯(cuò)這一重要的量刑情節(jié)得不到應(yīng)有的法律效果。由此可見，在我國，被害人過錯(cuò)并沒有取得應(yīng)有的法律地位。以下是對國外經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，可以為我國立法提供一些參考。

1.被害人過錯(cuò)應(yīng)該明確規(guī)定在刑法條文中

我國刑法第六十一條并非是明確規(guī)定的被害人過錯(cuò)影響量刑的法律條文，僅僅是量刑的考慮內(nèi)容之一，卻并沒有提到被害人的過錯(cuò)，在分則中也沒有對被害人過錯(cuò)的量刑要求做出具體規(guī)定。僅在我國相關(guān)的法律文件及會議紀(jì)要中有一定的涉及，但這都不是我國刑法典的規(guī)定，我國現(xiàn)階段有關(guān)被害人過錯(cuò)的規(guī)定還無法滿足司法實(shí)踐的需求，因此，隨著我國法律制度的進(jìn)一步完善，被害人過錯(cuò)寫入我國刑法中作為法定量刑情節(jié)是眾望所歸之事。

2.被害人過錯(cuò)應(yīng)該上升為法定的量刑情節(jié)

由于我國酌定量刑情節(jié)規(guī)定的不完善，被害人過錯(cuò)這一量刑情節(jié)也有許多不足之處具體在于：

第一，對酌定量刑情節(jié)的忽視使量刑過于隨意。在司法實(shí)踐中，由于法官在法律條文中有非常明確地判案依據(jù)會使得判決結(jié)果更加具有信服力，所以法官非常關(guān)注法定量刑情節(jié)，在實(shí)踐中直接運(yùn)用即可，而酌定量刑情節(jié)由于沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，操作受限，容易被法官忽視，造成被害人過錯(cuò)這一量刑情節(jié)在實(shí)施中問題頻出，同案異判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

第二，酌定量刑情節(jié)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，致使量刑幅度過大。酌定量刑情節(jié)的制度缺陷，使得在司法實(shí)踐過程中，各法官往往會形成不同的司法經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則，導(dǎo)致在適用時(shí)出現(xiàn)較大差異。針對同一案件同一情況，各法官也都有自己的看法，使得良性的法定化受到考驗(yàn)。

雖然，我國酌定量刑情節(jié)制度仍存在較多問題，但這些理由并不能成為法院輕視或規(guī)避適用的理由。在此情形下，我們有必要尋求立法的幫助，使得被害人過錯(cuò)在我國的立法改進(jìn)中，逐步應(yīng)用到法定量刑情節(jié)中。

(四)被害人過錯(cuò)影響量刑法定化的具體設(shè)想

1.立法上的規(guī)范性

由于我國被害人過錯(cuò)并未納入刑法規(guī)范中，而是散見于個(gè)別司法解釋中，造成司法人員和公眾對這一重要的量刑情節(jié)在實(shí)施中的分歧。筆者認(rèn)為被害人過錯(cuò)可以適度的被引入我國的刑法規(guī)定中，這是一個(gè)漸進(jìn)的過程。先在分則里面規(guī)定被害人過錯(cuò)，盡可能詳盡的羅列出對量刑影響的被害人過錯(cuò)條款，盡量避免同案異判的發(fā)生。同時(shí)。也給公眾一個(gè)認(rèn)識上的過渡期，待被害人過錯(cuò)這一情節(jié)在司法實(shí)踐中運(yùn)用逐漸成熟，再進(jìn)一步考慮把我國的被害人過錯(cuò)這一情節(jié)寫進(jìn)我國刑法總則中。

針對被害人過錯(cuò)制定一個(gè)普通的標(biāo)準(zhǔn)來衡量在司法實(shí)踐中是不現(xiàn)實(shí)的，所以，筆者認(rèn)為，可以把被害人過錯(cuò)劃分為不同的等級，再根據(jù)不同的等級制定不同的量刑幅度。筆者以為通過對客觀性的程度劃分標(biāo)準(zhǔn)制定不同的量刑幅度等級，將有助于規(guī)范被害人過錯(cuò)在案件中的規(guī)范適用，使得我國刑法條縷分明，由淺入深。

2.司法操作上的規(guī)范性

司法操作的規(guī)范性是整個(gè)司法規(guī)范性的基本要求，但由于公檢部門的職能，使其更加側(cè)重尋找證明罪證和加重刑罰的證據(jù)，忽視有利于被告人的證據(jù)。轉(zhuǎn)變司法工作人員收集辦案的思想觀念，提高對被害人過錯(cuò)情節(jié)的認(rèn)識，對實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平公正具有重要的作用。在庭審過程中，法官應(yīng)該充分聽取被告人陳述以及辯護(hù)人的辯護(hù)意見。

[1]張麗娟.論刑事被害人過錯(cuò)對量刑的影響[D].吉林大學(xué)，2014.

[2]<俄羅斯聯(lián)邦刑法典>第61條.

[3]<德國刑法典>第213條.

D924.13；D925.2

A

2095-4379-(2016)33-0142-02

張麗鋒(1969-)，女，漢族，法學(xué)本科，通許縣人民檢察院，副檢察長。