姜 越

廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006

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淺談實際施工人的舉證責(zé)任問題

姜 越

廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006

隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，同時也暴露了房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題，時常發(fā)生一些違法違規(guī)現(xiàn)象，而建設(shè)工程施工合同糾紛案件所涉及實際施工人的情況也較為常見，明確實際施工人的責(zé)任舉證內(nèi)容和范圍，有助于維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

建設(shè)施工；實際施工人；舉證責(zé)任

近年來，隨著經(jīng)濟和建筑行業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，建筑施工合同糾紛也日益增多。如何保護實際施工人的合法權(quán)益顯得尤為重要。我國現(xiàn)行法律不存在“實際施工人”這一法律術(shù)語，它僅是司法解釋中的一個過渡概念?！皩嶋H施工人”就是指建設(shè)工程中不屬合同乙方(承包方)工作人員但又實際承包施工的相對人，也就是無效建設(shè)工程施工合同的實際承包人，工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人，但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。

一、實際施工人的建設(shè)工程糾紛案件的特點

(一)糾紛爭議多樣化，訴訟過程牽涉人員較多，實際施工人獲得建設(shè)工程項目的主要方式為非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，與工程項目介紹人、違法分包人的糾紛主要集中在管理費、雙方代扣代繳稅款、中介費等問題上，案件錯綜復(fù)雜，法律關(guān)系不明確難以判斷，針對一些焦點爭議，法律法規(guī)尚未有明確規(guī)定，增加了糾紛解決的難度。

(二)建設(shè)工程施工過程不規(guī)范，從而引發(fā)較多糾紛。實際施工人欠缺相應(yīng)的施工資質(zhì)，違規(guī)開工、監(jiān)理程序混亂、對進(jìn)入施工現(xiàn)場的各種建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備缺乏管理控制，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、施工工期延長、竣工驗收不合格等一系列問題，進(jìn)而引發(fā)業(yè)主、發(fā)包人與實際施工人之間的合同履行糾紛和損害賠償糾紛。業(yè)主或者發(fā)包人在訴訟中過程中一并提起的抗辯或者反訴增加實際施工人訴請工程款的難度。

(三)實際施工人難以獲得有效司法救濟，申請先予執(zhí)行準(zhǔn)許的難度大。實際施工人在訴訟時，一般都希望獲得法院支持，裁定先予執(zhí)行，要求業(yè)主或者發(fā)包方支付部分工程款，補充墊資漏洞，但在實踐當(dāng)中，實際施工人所承接的工程項目往往是已經(jīng)經(jīng)過了層層轉(zhuǎn)包、分包獲得，案件相對人、案件事實及法律關(guān)系復(fù)雜，再加上工程施工的不規(guī)范、簽證憑證管理不善從而丟失，導(dǎo)致先予執(zhí)行申請難度加大，加之在實際情況中，申請人多為“包工頭”，無法提供相應(yīng)的擔(dān)保，導(dǎo)致法院無法及時作出先予執(zhí)行的裁定。

(四)事實、證據(jù)審核認(rèn)定的復(fù)雜性。第一，工程量認(rèn)定復(fù)雜。建設(shè)工程一般持續(xù)時間較長，履行建設(shè)合同過程當(dāng)中，承、發(fā)包方一旦有職員上的變動，加上新到任的職員對工程前期情況不熟習(xí)，就容易給工程量的確認(rèn)造成困難。第二，工程價款的認(rèn)定復(fù)雜。雙方未簽訂或簽訂工程價款存在爭議、不明確的合同時，法院需要委托專業(yè)部門進(jìn)行鑒定，法官必須對鑒定意見做出準(zhǔn)確的判斷，才能保證案件的公平合理。第三，延期竣工的認(rèn)定復(fù)雜。雙方當(dāng)事人對延期竣工存在爭議，而工程卻又確實未能在合同約定期限內(nèi)完工。但影響工程工期的因素較為復(fù)雜，包括氣象因素、延期簽證日期不明等。

二、實際施工人的建設(shè)工程糾紛案件的舉證分析

在實際施工人的建設(shè)合同糾紛案件中，案件專業(yè)性強、事實查明難、實際施工人人舉證難、法院下判難。根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。同時，有關(guān)工程款的計算方法，以及工程量的確認(rèn)方式、工程量的大小、欠付工程款的范圍和情況、工期約定的變更往往都是當(dāng)事人爭議的焦點。這也是實際施工人的主要責(zé)任舉證內(nèi)容和范圍，而在建設(shè)工程合同糾紛案件當(dāng)中，實際施工人作為合同義務(wù)的實際履行者，往往處于舉證上的弱勢地位，無法提供有力的證據(jù)予以舉證。

(一)基礎(chǔ)法律事實

首先，實際施工人需要證明自己的實際施工人身份，在實際情況中，一些“包工頭”為了取得施工項目，無條件答應(yīng)發(fā)包方或承包方提出的要求，而又在現(xiàn)實施工過程中疏于取證，當(dāng)發(fā)生糾紛后，如果發(fā)包方及承包方否認(rèn)其實際施工人的身份，實際施工人很難予以自證。

(二)工程量價款的確定

絕大部分建設(shè)工程糾紛案件往往是由于發(fā)包方拖欠實際施工人的工程款而引發(fā)的。從一般的舉證責(zé)任來講，“誰主張誰舉證”，實際施工人有義務(wù)提供建設(shè)方或發(fā)包方拖欠工程款的事實以及數(shù)目的相應(yīng)證據(jù)，而在現(xiàn)實情況當(dāng)中，實際施工人只能依據(jù)合同的約定或者根據(jù)實際施工過程中發(fā)生的一些往來憑證和證明作為證據(jù)來提供，相反被告則對該系列證據(jù)不予認(rèn)可，稱其系原告單方提供不予質(zhì)證。此時，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時，實際施工人若想充分證明自己的主張，則必須申請司法鑒定。(1)在實際當(dāng)中，被拖欠工程款的實際施工人處于劣勢地位，由于鑒定費用較高，無力承擔(dān)該費用，從而放棄申請以致無法舉證；(2)另一方面，由于建設(shè)工程合同糾紛案件的當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請權(quán)，或是由于法院放松了對重復(fù)鑒定的適用情況的審查，可能導(dǎo)致同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)果，當(dāng)這些鑒定結(jié)果之間相互矛盾沖突的時候，法官也就無法對案件的事實和真相做出正確的判斷；(3)審理周期較長是建設(shè)工程合同糾紛案件的突出特點，往往一個案件的審理需要一年左右，極少能在六個月的審理期限內(nèi)結(jié)案，更不用說后續(xù)的再審以及上訴。法院一方面迫切需要鑒定結(jié)果解決事實問題，另一方面鑒定機構(gòu)獨立于法院，法院無法督促鑒定機構(gòu)加快鑒定過程，建設(shè)工程糾紛案件往往容易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。

(三)工程量大小的確認(rèn)

實際施工人已完成工程量大小的確認(rèn)問題是建設(shè)工程施工類糾紛案件當(dāng)中非常重要的的問題也是案件事實部分中最關(guān)鍵的部分，尤其是實際施工人由于各種原因中止施工，當(dāng)實際施工人與發(fā)包人發(fā)生糾紛，對其中已完成工程量進(jìn)行結(jié)算時，兩方發(fā)生分歧無法達(dá)成一致且均無法提供充分的證據(jù)來證實自己的主張和要求。當(dāng)法院接手審理案件時，工程大多已經(jīng)成功竣工驗收投入使用了，從而實際施工人對完成工程量的大小無法舉證，之后也無法進(jìn)行相應(yīng)的工作量的評估。

(四)欠付工程款的范圍和情況

在實際當(dāng)中，如果發(fā)包人不主動提供工程款的支付情況，實際施工人幾乎無法進(jìn)行發(fā)包人對違法轉(zhuǎn)包、分包人工程款支付情況的舉證。即使法院根據(jù)建設(shè)施工工程案件的現(xiàn)實情況要求發(fā)包人對已經(jīng)支付的工程款承擔(dān)舉證責(zé)任，但這并不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的舉證責(zé)任倒置的情形，因此一旦發(fā)包人拒絕舉證工程款已經(jīng)支付的情況，實際施工人則無法提供有力的證據(jù)來證明自己的主張。

(五)工期約定的變更

從發(fā)包人的角度而言，只要證明實際施工人施工的實際工期超出合同約定的工期即可；而對實際施工人而言，若主張自身不承擔(dān)工期逾期違約責(zé)任，則必須舉證證明自身確有工期順延的正當(dāng)理由且工期順延的天數(shù)不少于發(fā)包人主張的工期逾期的天數(shù)。在建設(shè)工程糾紛案件工期違約爭議中，實際施工人的證明標(biāo)準(zhǔn)是比較嚴(yán)格的，對于實際施工人而言，其必須要證明確實存在影響工期延期具體事項、實際延誤的天數(shù)，且在施工過程的關(guān)鍵線路上，有因果關(guān)系。諸多實際施工人往往因欠缺嚴(yán)格的管理制度和管理能力，導(dǎo)致其在訴訟中能夠提供的工期順延證據(jù)資料一般很難完全符合證明標(biāo)準(zhǔn)。

(六)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程均作出了禁止性規(guī)定

但在實踐中，這類現(xiàn)象卻又屢禁不絕，不同意這樣的要求，就會遭受發(fā)包人的責(zé)難與卡結(jié)算等；如果同意這樣的要求，一旦出現(xiàn)了問題，雙方互相扯皮。當(dāng)法院審理該案件時，實際施工人必須舉證證明發(fā)包人擅自使用的事實，而在實際情況當(dāng)中，發(fā)包人一般不會向?qū)嶋H施工人出具書面手續(xù)和證明，從而增加了實際施工人的舉證難度。

三、總結(jié)

(一)有關(guān)實際施工人的建設(shè)工程合同糾紛案件隨著市場經(jīng)濟和房地產(chǎn)行業(yè)的快速發(fā)展越來越常見，同時也是最為復(fù)雜的案件類型之一，在這類案件的爭議焦點中，并非是復(fù)雜的法律關(guān)系，而是難以確定的案件關(guān)鍵事實和實際施工人的舉證責(zé)任證明困難。雖然我國法律明令禁止非法轉(zhuǎn)包、違法分包、未取得相關(guān)資質(zhì)的單位或個人承包建設(shè)工程，但在現(xiàn)實情況當(dāng)中，許多建筑施工單位中標(biāo)承攬了多項建設(shè)工程后，將其中一部分指派給一些自然人，這些自然人直接擔(dān)任項目負(fù)責(zé)人的角色，全權(quán)負(fù)責(zé)工程現(xiàn)場的施工和管理。由此形成的各類大小不一的建設(shè)工程在“包工頭”的帶領(lǐng)下完工，其實質(zhì)就是將工程非法轉(zhuǎn)包給不具備安全生產(chǎn)資質(zhì)的自然人。法院在處理這類糾紛時相當(dāng)棘手。一方面不能輕易的以實際施工人未能充分舉證為由駁回實際施工人的訴訟請求，另一方面要想支持實際施工人的部分或全部訴求又缺乏有力的證據(jù)加以證明。

(二)筆者認(rèn)為，若要分析清楚實際施工人在建設(shè)工程合同糾紛案件中的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)首先從最高人民法院司法解釋制定的目的這一角度予以考慮，《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的制定，旨在保護實際施工人及廣大農(nóng)民工的權(quán)益。而在建設(shè)工程合同糾紛案件當(dāng)中，實際施工人天然的處于弱勢地位，其持有的證據(jù)往往只是其單方的證據(jù)憑證和施工的相關(guān)資料，對于發(fā)包人向轉(zhuǎn)包人、非法分包人的付款情況進(jìn)行舉證則相對困難，因此立法和司法解釋的本意是為了維護實際施工人的合法權(quán)益從而賦予實際施工人以訴權(quán)，但該訴權(quán)不應(yīng)當(dāng)建立在實際施工人舉證困難或舉證不能的前提下，否則，該法旨在保護實際施工人利益的目的便會落空。故從立法目的上分析，對于“發(fā)包人欠付工程款”的證明責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)應(yīng)為立法本意；其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！碑?dāng)實際施工人在訴訟中提出發(fā)包人欠付工程款時，由于發(fā)包人持有并掌握其與轉(zhuǎn)包人、違法分包人以及出借資質(zhì)人等一系列相關(guān)人之間的付款情況，發(fā)包人必須對其并未欠付工程款提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，否則，法院可推定認(rèn)為實際施工人的主張成立，發(fā)包人需承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因此明確由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任更加符合立法和司法解釋的目的。但由于尚未有明確的法律規(guī)定，在實際情況當(dāng)中，各地法院裁量標(biāo)準(zhǔn)不一致情形屢見不鮮，故建議進(jìn)一步立法以明確建設(shè)工程合同各方舉證責(zé)任的范圍和內(nèi)容，即由實際施工人和發(fā)包人共同承擔(dān)舉證責(zé)任，實際施工人在證明其承包的工程已經(jīng)按時完工而且質(zhì)量合格的范圍內(nèi)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)包人則在其已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人或者違法分包人或者出借資質(zhì)人等一系列相關(guān)人付清了全部工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)舉證責(zé)任。

實際施工人作為建設(shè)工程項目的實際承擔(dān)者，大量存在于我國建設(shè)工程領(lǐng)域，其合法權(quán)益的保護不容忽視。建設(shè)工程合同糾紛案件事實情況錯綜復(fù)雜，糾紛點眾多，涉及法律適用的新情況新問題較多，處理好實際施工人的舉證責(zé)任，有利于切實維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)快速健康的發(fā)展。

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D923.6

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2095-4379-(2016)33-0063-03

姜越(1992-)，女，漢族，江蘇揚州人，廣西民族大學(xué)，法律碩士研究生。