郭 麟 吳 爽

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

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集體建設(shè)用地中政府地位的研究*

郭 麟 吳 爽

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

集體建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)制度，在我國(guó)的法律體系中幾乎處于空白的狀態(tài)。隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一步步加深，城市土地政策一步步放開(kāi)，國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)成為各個(gè)城市地方政府財(cái)政收入主要來(lái)源之一，而農(nóng)村土地在法律上依然被處于限制狀態(tài)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、建設(shè)合同相對(duì)人、地方政府、農(nóng)民這四方主體之間的矛盾也由于相關(guān)制度的空白一直無(wú)法得到解決。特別是關(guān)于集體土地建設(shè)用地審批方面，政府占據(jù)了主導(dǎo)的地位，完全超出了其應(yīng)具有的地位與作用，大大阻礙了集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)以及農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的建立，登記制度的缺位也導(dǎo)致大量土地違規(guī)使用，使得農(nóng)民的利益不發(fā)得到保障，而這也是我國(guó)耕地迫近十八億畝紅線問(wèn)題的重要原因之一。解決這些問(wèn)題，首先要弄清這四方主體之間的關(guān)系，兼顧各方的利益與社會(huì)的效益，才能讓集體建設(shè)用地制度能夠做到公平合理高效，從而保障農(nóng)民的利益，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。

集體建設(shè)用地；地方政府

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)現(xiàn)況

集體建設(shè)用地使用權(quán)是指農(nóng)民集體和個(gè)人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)建設(shè)依法使用集體所有的土地的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《憲法》規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。

我國(guó)特有的土地雙軌制決定了城市土地與農(nóng)村土地所有權(quán)主體的不同，與集體建設(shè)用地使用權(quán)相對(duì)應(yīng)的是建設(shè)用地使用權(quán)，所有權(quán)的主體是國(guó)家，而與集體建設(shè)用地使用權(quán)對(duì)應(yīng)的是集體所有的建設(shè)用地，所有權(quán)主體是農(nóng)村集體。

我國(guó)并沒(méi)有具體的關(guān)于該權(quán)利的法律依據(jù)，個(gè)地方的農(nóng)村僅僅只能依據(jù)地方政府的相關(guān)行政規(guī)章，甚至有些農(nóng)村集體甚至不經(jīng)過(guò)政府的審批就擅自對(duì)外出賣集體建設(shè)用地，越過(guò)規(guī)定讓地方政府的規(guī)定成為了一紙具文。毫不夸張地說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)有發(fā)展方式存在資源利用粗放低效，透支未來(lái)，發(fā)展成果不能共享，利益分配不公，社會(huì)矛盾日漸突出等問(wèn)題都與現(xiàn)行的建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有著直接或間接地聯(lián)系。[1]如此看來(lái)，相應(yīng)制度的建立已經(jīng)刻不容緩。制度的確定從根本上也是為了厘清集體建設(shè)用地使用權(quán)各方出題之間的具體權(quán)利義務(wù)，所以制度的建立首先必須遵循的原則，應(yīng)當(dāng)是各個(gè)主體之間的互相作用與應(yīng)處地位的確定。

法律上對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)并沒(méi)有詳細(xì)的闡述，但是現(xiàn)實(shí)之中關(guān)于集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)卻非常頻繁。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大背景之下集體建設(shè)用地價(jià)值的非市場(chǎng)化已經(jīng)顯得格格不入，無(wú)法適應(yīng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)潮流，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織渴望通過(guò)加強(qiáng)流轉(zhuǎn)的方式發(fā)揮土地應(yīng)有的價(jià)值。這也就直接導(dǎo)致了諸如小產(chǎn)權(quán)房等一系列的問(wèn)題的出現(xiàn)，土地的價(jià)值無(wú)法完全發(fā)揮，農(nóng)民的利益也無(wú)法得到保障。特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地球和城鄉(xiāng)結(jié)合部，由于這些地區(qū)對(duì)土地的需求量較大，因此也就成為了集體建設(shè)用地使用權(quán)在沒(méi)有法律保障情況下隱形流轉(zhuǎn)的主要區(qū)域，導(dǎo)致了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)自發(fā)行為的大量發(fā)生，數(shù)量和規(guī)模不斷擴(kuò)展。[2]以上這些事實(shí)都說(shuō)明，關(guān)于集體建設(shè)用的法律設(shè)定應(yīng)當(dāng)加以完善，保持與社會(huì)發(fā)展之間的與時(shí)俱進(jìn)。

二、現(xiàn)階段各主體之間利益差異導(dǎo)致的問(wèn)題

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、建設(shè)合同相對(duì)人、地方政府、農(nóng)民，每個(gè)主體作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人有著趨利性，各方追求著自己的利益最大化，而由此導(dǎo)致非常嚴(yán)重的問(wèn)題，這些問(wèn)題主要有下面幾種：

(一)集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)模糊

集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)具有民事性質(zhì)，但是實(shí)踐過(guò)程中，建設(shè)合同卻往往被行政機(jī)關(guān)的職權(quán)所把控，沒(méi)有行政上的審批，集體土地動(dòng)彈不得，由此大部分農(nóng)民理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼J(rèn)為該合同就是由政府機(jī)關(guān)決定。連土地所有人都不清楚自己對(duì)土地應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利，這本身就使得農(nóng)村集體處于一種弱勢(shì)地位。

不僅如此，土地權(quán)利人的權(quán)利往往完全無(wú)法得到保障，而農(nóng)民作為真正權(quán)利人一直處于弱勢(shì)的地位，一個(gè)公司有公司法作為約束公司意思機(jī)關(guān)的規(guī)則，而農(nóng)村沒(méi)有健全的意思機(jī)關(guān)對(duì)外管理處分自己的財(cái)產(chǎn)。農(nóng)民無(wú)法用自己的意思去處分集體土地，農(nóng)民的利益便無(wú)法得到保障。

(二)政府的地位混亂——裁判員與運(yùn)動(dòng)員

政府在市場(chǎng)中的地位問(wèn)題一直是一個(gè)難題，有時(shí)候政府既是裁判員又成了運(yùn)動(dòng)員。一方面政府作為行政機(jī)關(guān)必然是行使一定行政職能的機(jī)關(guān)，既然是行使行政職能，那必然是建立在公平公正的基礎(chǔ)上的，而另一方面，政府也在市場(chǎng)中占有一定的位置，作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體追求著自己的利益最大化。上面兩者之間矛盾就在于，政府在尋求自己的利益的過(guò)程中是否還能去保證公平公正。如果沒(méi)有配套相應(yīng)的檢查監(jiān)督體系，答案必然是否定的。政府無(wú)時(shí)無(wú)刻不面臨著為了自己利益最大化而濫用行政權(quán)力的可能，而一般的市場(chǎng)主體無(wú)論如何也無(wú)法與政府這樣享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)相抗衡。單方面的政府行政壟斷對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而言百害而無(wú)一利。

實(shí)踐之中，由于沒(méi)有具體的制度加以約束，再加上由于地方政府機(jī)構(gòu)并不像在國(guó)有土地出讓過(guò)程中可以通過(guò)征收再出讓的方式來(lái)獲取利益。一旦無(wú)法和政府的利益掛鉤，這就導(dǎo)致地方政府陷入一種消極的態(tài)度中，所謂的行政不作為，就是最直接的體現(xiàn)。另一個(gè)極端就是一些政府直接作為建設(shè)合同的當(dāng)事人對(duì)外轉(zhuǎn)讓集體建設(shè)用地使用權(quán)，從中獲取利益，這種方式完全混淆了建設(shè)用地所有權(quán)的權(quán)利人，更是一種十分荒唐的違背物權(quán)法定的行為。

(三)土地流轉(zhuǎn)價(jià)格的確定問(wèn)題——市場(chǎng)化與非市場(chǎng)化

農(nóng)村集體建設(shè)用地一直都是一個(gè)被忽略的存在，這也都是由于上文所說(shuō)，政府的行政干預(yù)太過(guò)于強(qiáng)硬，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)困難，從而導(dǎo)致流轉(zhuǎn)價(jià)格也是一直無(wú)法提高，平均和城市土地的價(jià)格相差數(shù)倍甚至十幾倍。當(dāng)某種制度安排長(zhǎng)期導(dǎo)致要素生產(chǎn)效率低于生產(chǎn)可能性邊界，以及與之相關(guān)的利益團(tuán)體的實(shí)際收益低于其潛在利益時(shí)，即構(gòu)成了制度需求的持久壓力。[3]我們既然已經(jīng)處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對(duì)于集體建設(shè)用地仍然如此放不開(kāi)手腳，原因可能很大程度上是顧忌我國(guó)城鄉(xiāng)二元化體制被打破，這一點(diǎn)在我建設(shè)用地使用權(quán)中不包括集體建設(shè)用地使用權(quán)這一概念就可以看出。一旦被打破，農(nóng)村土地會(huì)大量流失，集體土地作為農(nóng)民生活保障的性質(zhì)全無(wú)，甚至?xí)绊懙奖疽呀?jīng)觸底的十八億畝耕地紅線。

(四)利益的分配不平衡問(wèn)題——農(nóng)民利益的保障

農(nóng)村土地所有權(quán)歸于集體，這很大程度上是對(duì)于農(nóng)民利益的一種保障。但是遺憾的是集體建設(shè)用地使用權(quán)來(lái)說(shuō)，農(nóng)民并沒(méi)有享受到應(yīng)有的利益與保障，主要原因還是在于農(nóng)民與集體之間的利益不清，集體對(duì)外簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)獲得的利益應(yīng)當(dāng)如何處分？集體的財(cái)產(chǎn)是集體的，農(nóng)民能夠得到分配的利益么？如果能分配那么應(yīng)該如何分配呢？這些問(wèn)題在實(shí)踐過(guò)程中都沒(méi)有答案，很多農(nóng)民對(duì)于自己的權(quán)利往往并無(wú)知曉，或者并沒(méi)有為自己應(yīng)有權(quán)利而斗爭(zhēng)的意思，即使渴望維權(quán)，也沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)，如此一來(lái)，農(nóng)民權(quán)利利益也很難得到保障。

三、重新定位政府的行政地位

政府作為一個(gè)行政主體，在當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，更重要的是起到市場(chǎng)監(jiān)管的作用。要做到這些，政府的中立性必然是重中之重。如果整個(gè)市場(chǎng)是一個(gè)運(yùn)動(dòng)會(huì)，那么政府應(yīng)當(dāng)是作為裁判員這樣的存在。真正完美的裁判僅僅是以公平公正的角度對(duì)比賽結(jié)果加以判定，既不會(huì)站在某個(gè)運(yùn)動(dòng)員的立場(chǎng)思考問(wèn)題，也不會(huì)考慮一些個(gè)人利益因素。

(一)政府應(yīng)當(dāng)起到的作用——形式審查

就像上面所說(shuō)的，政府的作用是保障制度的健全，保證其他主體能夠受到相應(yīng)的公正的待遇，對(duì)于相應(yīng)的審查工作，也應(yīng)當(dāng)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓政府在審查過(guò)程盡量的做到程序化，標(biāo)準(zhǔn)化，形式化。另外為了對(duì)土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行相應(yīng)的限制，關(guān)于集體建設(shè)用地的各種行政措施都應(yīng)該相應(yīng)的完善，特別是對(duì)于測(cè)定以及標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范都應(yīng)當(dāng)以明文為準(zhǔn)，主要包括以下幾個(gè)方面：

1.加強(qiáng)土地登記工作

任何的土地流轉(zhuǎn)都應(yīng)當(dāng)建立在一個(gè)土地登記明確的基礎(chǔ)之上，沒(méi)有確切的登記制度，連土地所有權(quán)人以及使用權(quán)人或租賃人以及土地用途都無(wú)法確定，更別談對(duì)土地流轉(zhuǎn)中其他的問(wèn)題的審查監(jiān)控。如今農(nóng)村土地存在大量的非法占有，非法使用，很大程度上是因?yàn)榈怯浌ぷ鞯牟坏轿??？諔艋蛘咧貜?fù)登記現(xiàn)象非常普遍，很容易被他人加以濫用，小產(chǎn)權(quán)房這樣一種沒(méi)有法律依據(jù)的特殊房屋就是最典型的例證。只有做到每一塊土地都和具體登記相一致，才能更好的去管理土地，規(guī)劃土地利用，讓每一塊土地都能做到物盡其用。

土地登記主要包括這樣幾個(gè)方面，首先是土地所有的確權(quán)登記，其次實(shí)土地性質(zhì)登記，最后對(duì)于具體土地流轉(zhuǎn)過(guò)程也應(yīng)當(dāng)以登記作為流轉(zhuǎn)合同的生效標(biāo)準(zhǔn)。前兩者保障的是土地歸屬層面的穩(wěn)定，其中土地性質(zhì)登記更加有助于限定土地用途以及有效加強(qiáng)土地的可規(guī)劃性，以加強(qiáng)對(duì)土地流轉(zhuǎn)過(guò)程中對(duì)農(nóng)業(yè)耕地的濫用，這樣對(duì)于基本農(nóng)田耕地非法使用的行為可以有效進(jìn)行遏制。后者保障的是土地流轉(zhuǎn)過(guò)程中的穩(wěn)定，讓每個(gè)人對(duì)于土地存在相應(yīng)的問(wèn)題時(shí)，可以向相關(guān)的登記機(jī)構(gòu)要求信息公開(kāi)，并以此作為救濟(jì)的證據(jù)基礎(chǔ)。所謂定爭(zhēng)止分，登記制度的確立對(duì)于市場(chǎng)化土地流轉(zhuǎn)秩序的建立作用意義非凡。

2.農(nóng)村土地用途管制與土地規(guī)劃

地上的規(guī)劃登記行為是一種基礎(chǔ)，只有建立在登記制度完善的情況下，土地規(guī)劃部門才可以根據(jù)完整的土地登記更加詳細(xì)地完成土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃也應(yīng)當(dāng)是作為土地登記的一部分而存在，土地規(guī)劃才能夠更加健全，兩者交織之下，讓中國(guó)的土地管理制度快速推動(dòng)中國(guó)當(dāng)前的土地市場(chǎng)化前進(jìn)。從當(dāng)前世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家的情況來(lái)看，盡管和國(guó)家的土地流轉(zhuǎn)制度有很大區(qū)別，不過(guò)都把土地權(quán)利制度的重心放到了土地的利用上，而不是土地的歸屬上，并將關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到土地收益的公正合理分配以及土地資源的高效利用上。[4]

土地規(guī)劃是一個(gè)層層盤剝的體系，區(qū)域的土地規(guī)劃建立在整體土地規(guī)劃之上，層層細(xì)化，加深，且局部土地規(guī)劃不能違背整體土地規(guī)劃。不僅如此，城鄉(xiāng)一體化建設(shè)也是一種趨勢(shì)，加強(qiáng)城市與農(nóng)村整體規(guī)劃，更有效的提高了土地利用率，對(duì)于農(nóng)村土地升值保障農(nóng)民利益也是一種有效的強(qiáng)心劑。

3.環(huán)境污染監(jiān)控、土地糾紛的行政裁決

環(huán)境污染一直是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中存在的嚴(yán)重問(wèn)題，對(duì)于建設(shè)用地環(huán)境污染監(jiān)控應(yīng)當(dāng)是政府機(jī)構(gòu)職能的一部分。對(duì)于各土地之間的土地糾紛，政府作為中立的地位應(yīng)當(dāng)由作出行政裁決的職能，這也是政府在協(xié)調(diào)具體土地問(wèn)題的重要作用體現(xiàn)。行政法上將土地糾紛的行政裁決作為提起相應(yīng)行政訴訟的前置程序，主要也是基于地方政府對(duì)于其管轄的土地更加熟悉了解，并且取證調(diào)查也非常方便，這種行政裁決是作為一種可以替代司法裁判的方式。

(二)土地價(jià)格市場(chǎng)化，對(duì)于制度沒(méi)有加以限定的事項(xiàng)不予限制

以上四點(diǎn)是對(duì)于土地流轉(zhuǎn)過(guò)程中必要的一些限制和約束性手段，這些都是為了保障土地流轉(zhuǎn)過(guò)程的安全與穩(wěn)定，建立在以上的基礎(chǔ)之上，政府對(duì)于土地流轉(zhuǎn)的其他事項(xiàng)，除非涉及到損害公共或者集體利益等重大情形，否則都應(yīng)當(dāng)予以許可，這也是政府形式審查所必要的方式。

四、總結(jié)與啟示

以上的論述主要是基于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過(guò)程中各個(gè)主體應(yīng)當(dāng)起到的作用，還有地位之間的比較與優(yōu)化，體系的建立，對(duì)于真正集體建設(shè)用地制度的建設(shè)起到的是框架性指導(dǎo)性的作用，只有沒(méi)各主體之間各司其職，農(nóng)村土地市場(chǎng)才能繁榮，農(nóng)民的利益才能得到保障，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)也才能騰飛。

[1]黃小虎.現(xiàn)行征地制度的幾個(gè)弊端[J].中國(guó)國(guó)土資源報(bào)，2011-11-15.

[2]陶镕.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制研究[D].南京師范大學(xué)，2013.87.

[3]孔涇源.中國(guó)農(nóng)村土地制度：變遷過(guò)程的實(shí)證分析[J].經(jīng)濟(jì)研究，1993(2).

[4]高林遠(yuǎn)，歷否明，祁曉玲，杜偉.制度變遷中的農(nóng)民土地權(quán)益問(wèn)題研究[M].北京：科學(xué)出版社，2015，5：27.

*遼寧省社科基金項(xiàng)目“遼寧農(nóng)村土地法律制度創(chuàng)新研究”(L15BFX001)的研究成果之一。

D422.6

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2095-4379-(2016)33-0039-03

郭麟(1991-)，男，漢族，安徽馬鞍山人，渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，法律專業(yè)碩士研究生；吳爽(1974-)，女，滿族，遼寧錦州人，渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：農(nóng)村經(jīng)濟(jì)法制。