隨慶軍

河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046

?

論我國刑法中涉槍犯罪的缺陷與完善*

隨慶軍

河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046

“立法者難以預(yù)見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來看，它是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會的所有新的需要的?！币虼?，要求刑法典毫無遺漏只能是荒唐的幻想。既然刑法不可能沒有漏洞，為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，首先應(yīng)報(bào)著善良的心理發(fā)現(xiàn)法律的漏洞；其次要在罪刑法定的前提下，盡量避免和減少刑法的漏洞。避免和減少刑法漏洞的方法，一是要靠法律解釋，二是要靠法律修改。

涉槍犯罪；缺陷；完善

一、非法出租、出借槍支罪的缺陷與完善

在我國的刑法理論中，主客觀相統(tǒng)一是公認(rèn)的定罪量刑原則。雖然修訂后的97刑法并沒有把主客觀相統(tǒng)一規(guī)定為刑罰的基本原則，但許多具體條文規(guī)定都體現(xiàn)了這一原則，并且在司法實(shí)踐中對具體犯罪的認(rèn)定也堅(jiān)持這一原則。因此可以肯定地說，主客觀相統(tǒng)一仍是我國刑法所堅(jiān)持的基本原則。根據(jù)這一原則，在故意犯罪的情況下，行為人不僅對犯罪行為本身是故意實(shí)施的，并且對危害結(jié)果的發(fā)生是希望或者放任的。換句話講，對屬于犯罪構(gòu)成客觀方面的行為、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)等各構(gòu)成要素，行為人必須有認(rèn)識，否則阻卻故意的存在，不能成立故意犯罪。

根據(jù)刑法128條第2款的規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支，即可構(gòu)成非法出租、出借槍支罪。從主觀心理方面分析，任何一個(gè)依法配備公務(wù)用槍的人員，對法律禁止出租、出借槍支的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)是明知的，而且也會認(rèn)識到，一旦將槍支出租、出借出去，必然造成槍支流入社會，從而對社會治安造成隱患。在這種情況下，仍然將槍支出租、出借出去，顯然符合了直接故意的主觀心理狀態(tài)。而根據(jù)刑法128條第3款的規(guī)定，依法配置民用槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成出租、出借槍支罪。就行為人的主觀心理態(tài)度而言，本款規(guī)定與第二款規(guī)定并無二異，但由于規(guī)定了“造成嚴(yán)重后果”這一結(jié)果要件，使得犯罪主觀方面變得復(fù)雜起來。如果將其認(rèn)定為故意，勢必得出這樣的結(jié)論，即行為人對這一嚴(yán)重后果存在希望或放任的心理態(tài)度。按照這一邏輯推導(dǎo)下去，又會因造成的嚴(yán)重后果的不同構(gòu)成不同的罪名：造成人員傷亡的，構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪；嚴(yán)重危及公共安全的構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；被犯罪分子利用進(jìn)行其他犯罪的，甚至可以構(gòu)成共同犯罪等等，這就嚴(yán)重背離了設(shè)定非法出租、出借槍支罪的初衷。

有人認(rèn)為，這種情況屬于英美法系中的嚴(yán)格責(zé)任，即在某些特殊的犯罪中，盡管行為人的行為不具有對犯罪所造成的危害結(jié)果的故意、放任或過失；盡管行為人的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識，卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這就是英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任。①但在我國，無論立法上還是理論界，都對嚴(yán)格責(zé)任持否定態(tài)度。如我國刑法第14、15條規(guī)定，行為人主觀上如不存在故意或過失，就不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。16條更是明確規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了危害結(jié)果，但是不是出于故意或過失，不構(gòu)成犯罪。

也有人認(rèn)為，這種情況屬于張明楷教授所提倡的“客觀超過要素”，即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素僅僅作為不屬于故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容的客觀處罰條件來對待，而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有希望與放任的態(tài)度，即可解決既將其作為構(gòu)成要件，又不會與犯罪故意的規(guī)定產(chǎn)生沖突的問題②。但是，我們認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)是犯罪的構(gòu)成要件，并不存在犯罪構(gòu)成要件之外的所謂的客觀處罰條件。并且由此可能帶來新的問題：危害結(jié)果何種情況下屬于僅僅作為客觀處罰條件的“客觀超過要素”，何種情況下屬于犯罪故意中所希望或放任的危害結(jié)果？這一問題不能得到解決，勢必影響到對行為人主觀罪過形式的認(rèn)定，并最終影響到對行為性質(zhì)的認(rèn)定。

其實(shí)要解決這一問題并非難事，甚至法律上可以不做修改，只需最高人民法院將128條第2款和第3款的規(guī)定，分別解釋為非法出租、出借公務(wù)槍支罪和非法出租、出借民用槍支罪即可。前者為故意犯罪，后者為過失犯罪，就像交通肇事罪一樣，行為人雖然對違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)是明知故犯，但不影響行為人對危害后果存在過失。

二、丟失槍支不報(bào)罪的缺陷與完善

刑法第129條規(guī)定：依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這是我國刑法中的丟失槍支不報(bào)罪。據(jù)此，成立本罪在客觀方面需要三個(gè)構(gòu)成要素：一是丟失公務(wù)用槍；二是未及時(shí)報(bào)告；三是造成嚴(yán)重后果。即行為人在主觀上不僅要認(rèn)識到槍支已經(jīng)丟失，還要認(rèn)識到在應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告的情況下沒有及時(shí)報(bào)告，并且客觀上還伴隨有嚴(yán)重后果的發(fā)生。核心問題是，行為人主觀上對這一嚴(yán)重后果是故意還是過失?即是否必須具有希望或放任該嚴(yán)重后果發(fā)生的心理態(tài)度。對此，人們的回答并不一致，認(rèn)為故意者有之，③認(rèn)為過失者有之④，甚至還有人認(rèn)為既可能是故意，也可能是過失。⑤認(rèn)為是故意的人把考慮問題的重點(diǎn)放在了不及時(shí)報(bào)告這一行為上，認(rèn)為是過失的人把考慮問題的重點(diǎn)放在了嚴(yán)重后果這一事實(shí)上。但是，作為犯罪故意認(rèn)識內(nèi)容的行為與結(jié)果是不可分離的，如果不能等量齊觀，顯然不能得出適當(dāng)結(jié)論。本文認(rèn)為，本罪之所以產(chǎn)生這么大的爭議，是在立法上存在一定的缺陷，無論在罪狀的設(shè)定即犯罪構(gòu)成上，還是在對應(yīng)的法定刑上，都存在嚴(yán)重的不足，以致使該罪的設(shè)定異化為立法目相悖的事情。

(一)犯罪構(gòu)成的缺陷與完善

“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，”是丟失槍支不報(bào)罪的罪狀。從這一規(guī)定我們可以看出，丟失槍支不報(bào)罪構(gòu)成特征如下：1.侵犯客體是社會的公共安全。因?yàn)闃屩蔷哂休^大殺傷力的武器，一旦丟失流入社會，就會造成嚴(yán)重的安全隱患。2.在客觀上存在三個(gè)要素，即：丟失槍支；不及時(shí)報(bào)告；造成嚴(yán)重后果。其中，丟失槍支是構(gòu)成本罪的前提條件，不及時(shí)報(bào)告是本罪的關(guān)鍵行為，嚴(yán)重后果是本罪的結(jié)果要件。這一規(guī)定說明，本罪的立法目的是為了懲戒槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告的行為，而不是此前的丟失槍支的行為。由此我們可以得出如下結(jié)論：丟失槍支行為本身并不是本罪刑法意義上的危害行為，而在槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告才是本罪刑法意義上的危害行為。至于嚴(yán)重后果，法律上雖然沒有作出明確規(guī)定，無非就是為犯罪分子所利用實(shí)施了或者構(gòu)成犯罪的情況。繼而我們又可以得出第二個(gè)結(jié)論：這里的嚴(yán)重后果并不是本罪刑法意義上的危害后果。因?yàn)楦鶕?jù)罪責(zé)自負(fù)的要求，一個(gè)人只能對自己的危害行為造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，要讓行為人對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，必須查明該危害結(jié)果與危害行為間存在引起與被引起的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，即使槍支丟失后及時(shí)報(bào)告，也不能排除造成嚴(yán)重后果的可能性，“不及時(shí)報(bào)告”與“嚴(yán)重后果”之間并不存在引起與被引起的因果關(guān)系。那么，本罪刑法意義上的危害結(jié)果到底是什么呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行為人在槍支丟失后應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告而沒有及時(shí)報(bào)告所造成的使槍支完全失控的一種狀態(tài)。因?yàn)槿绻皶r(shí)報(bào)告，政府就可以調(diào)動(dòng)所有可以調(diào)動(dòng)的力量，最大限度的去限制槍支的失控，從而把安全隱患降到最低。3.犯罪主體是特殊主體，只能是依法配備公務(wù)用槍的人員。4.主觀方面表現(xiàn)為故意，即明知槍支丟失后應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告而故意隱瞞不報(bào)，是典型的以不作為形式表現(xiàn)出來的間接故意犯罪。由于本罪中的“造成嚴(yán)重后果”不是本罪刑法意義上的危害結(jié)果，所以本罪間接故意的的心理態(tài)度并不是對這一嚴(yán)重后果的放任，而是對刑法意義上的危害結(jié)果“槍支失控流入社會”的放任。建議刪除“造成嚴(yán)重后果的”這一結(jié)果要件，將本罪的犯罪既遂形態(tài)直接由結(jié)果犯改為行為犯。

(二)法定刑的缺陷與完善

本罪在法定刑上的缺陷主要表現(xiàn)在與玩忽職守罪的關(guān)系上。

根據(jù)刑法397條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成玩忽職守罪，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。據(jù)此，玩忽職守罪的構(gòu)成特征如下：1.侵犯客體是國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。2.客觀上行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不正確履行職責(zé)，并造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果。3.犯罪主體是特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員。4.主觀上表現(xiàn)為過失。同時(shí)刑法397條還規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”這么一來問題就出來了，一個(gè)依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失后，沒有及時(shí)報(bào)告，發(fā)生了嚴(yán)重后果，構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者拘役。但是，該依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失后，如果及時(shí)報(bào)告，發(fā)生了嚴(yán)重后果，顯然不再構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，但是卻構(gòu)成了玩忽職守罪。因?yàn)橐婪ㄅ鋫涔珓?wù)用槍的人員是國家機(jī)關(guān)工作人員；其丟失槍支的行為是玩忽職守的行為；丟失槍支的心理狀態(tài)為過失。完全符合了玩忽職守罪的構(gòu)成特征，法定最高刑可以判處七年有期徒刑。換句話講，行為人在丟失槍支后，故意隱瞞不報(bào)，造成嚴(yán)重后果的，僅構(gòu)成法定最高刑為3年以下有期徒刑的丟失槍支不報(bào)罪；但及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，不再構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，卻構(gòu)成法定最高刑為7年有期徒刑的玩忽職守罪。那么丟失槍支不報(bào)罪的設(shè)定，究竟是要禁止槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告，還是要鼓勵(lì)槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告？其立法意圖到底何在？這種立法規(guī)定加之人趨利避害的天性，將會導(dǎo)致丟失槍支不報(bào)罪形同虛設(shè)，一紙空文。因此，這種規(guī)定不能不說是立法上的重大缺陷。建議丟失槍支不報(bào)罪增加“造成嚴(yán)重后果的”這一結(jié)果加重情節(jié)，并將法定刑設(shè)定為三年以上七年以下。

(三)法理上的缺陷與完善

貝卡利亞曾經(jīng)說過，“犯罪與刑罰之間的時(shí)間隔得越短，在人們心目中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念之間的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然的把犯罪看做起因，把刑罰看做不可缺少的必然結(jié)果?！闭\然，刑罰越堅(jiān)定，其與犯罪之間的間隔越短，預(yù)防犯罪的效果就越好。但是，丟失槍支不報(bào)罪的罪狀設(shè)計(jì)卻令人生疑，當(dāng)危害行為發(fā)生后，是否構(gòu)成犯罪，還是一種未知的狀態(tài)，還要等待嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。嚴(yán)重后果一日不出現(xiàn)，行為人的行為就一日不構(gòu)成本罪。嚴(yán)重后果一年不出現(xiàn)，行為人的行為就一年不構(gòu)成本罪。嚴(yán)重后果永遠(yuǎn)不出現(xiàn)，行為人的行為就永遠(yuǎn)不構(gòu)成本罪。換句話講，行為人槍支丟失后故意不及時(shí)報(bào)告，是否構(gòu)成犯罪，處于聽天由命的狀態(tài)。在罪與非罪的重大問題上，出現(xiàn)這樣的情況，不能不說是罪狀設(shè)計(jì)上的重大缺陷。

綜上所述，丟失槍支不報(bào)罪無論在罪狀還是在法定刑上都存在重大缺陷，也有悖于刑罰的堅(jiān)定性要求，不利于預(yù)防和懲罰犯罪，應(yīng)當(dāng)予以完善。建議將刑法第125條修改如下：依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的，處三年以下有期徒刑或者拘役。造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

三、非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的缺陷與完善

由于犯罪的錯(cuò)綜復(fù)雜，為了避免漏洞，刑法不得不從不同角度和側(cè)面規(guī)定各種犯罪，這就不可避免的形成了條文之間的重疊與交叉。減少不必要的重疊與交叉，使各種犯罪都有其特定的處罰依據(jù)，但又沒有多個(gè)處罰依據(jù)，即在避免形成漏洞的前提下，使各分則條文規(guī)定的法定刑，能夠依據(jù)罪狀的不同情況而各司其職，是科學(xué)立法的必然要求，也是刑法現(xiàn)代化的重大任務(wù)。

刑法第130條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@就是我國的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪。這是一個(gè)選擇性罪名，在此筆者只選擇爭議較大的非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪加以論述。

應(yīng)當(dāng)說，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的社會危害性要大于非法持有、私藏槍支、彈藥罪。一般來講，社會危害性大的行為，入罪門檻低，法定刑高；而社會危害性相對較小的，入罪門檻高，法定刑低。如就侵財(cái)犯罪來講，眾所周知，搶奪罪的社會危害性大于盜竊罪，盜竊罪的社會危害性大于詐騙罪，詐騙罪的社會危害性大于侵占罪，對于犯罪數(shù)額的要求，也就呈現(xiàn)出從小到大的排列順序。⑥根據(jù)刑法128條規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，構(gòu)成非法持有、私藏槍支彈藥罪，要處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。而攜帶是持有或私藏的一種行為方式，既然非法持有、私藏槍支彈藥法定最高刑可以判處7年有期徒刑，那么非法攜帶槍支彈藥的行為法定最高刑也應(yīng)可以判處7年有期徒刑。但是非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪客觀方面的行為遠(yuǎn)非止于攜帶行為本身，除此之外，還要求進(jìn)入公共場所或者公共交通工具；即使進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，仍不一定構(gòu)成本罪，還必須危及到公共安全；甚至危及到了公共安全，是否構(gòu)成犯罪，還處于不確定的狀態(tài)，還必須考察情節(jié)是否嚴(yán)重。顯然，與128條規(guī)定的非法持有、私藏槍支彈藥罪相比，130條非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的入罪門檻要高出許多。這樣一來，就出現(xiàn)了社會危害性大的犯罪法定刑低但入罪門檻高，而社會危害性小的犯罪卻法定刑高而入罪門檻低的奇怪現(xiàn)象。

或許有人會認(rèn)為，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪中的“非法攜帶”是一種合法持有者的非法攜帶。《中華人民共和國槍支管理法》第25條第2項(xiàng)規(guī)定：不得在禁止攜帶槍支的區(qū)域、場所攜帶槍支。《中華人民共和國民用航空法》第101條規(guī)定：“除因執(zhí)行公務(wù)并按照國家規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)外，禁止旅客攜帶槍支、管制刀具乘坐民用航空器?！比绻婪ㄅ鋫涔珓?wù)用槍的人員，未經(jīng)批準(zhǔn)攜帶槍支乘坐航空器，危及到公共安全的當(dāng)屬這種情況。理論上這種情況可能發(fā)生，但實(shí)踐中卻極為罕見。其一安檢嚴(yán)格，這種情況存在可能性不大；其二除非別有用心，誰也不會觸碰這一高壓線。立法者不會為一在現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在的行為設(shè)立一個(gè)罪名。何況在本罪中，與槍支、彈藥并列的選項(xiàng)還有管制刀具和危險(xiǎn)物品，而管制刀具和危險(xiǎn)物品是沒有從法律上規(guī)定合法持有身份的。因此，所謂“合法持有者的非法攜帶”只是一種不可能成立的假設(shè)。

那么，問題到底出在何處？其實(shí)也并不復(fù)雜。由于槍支、彈藥是具有較大殺傷力的武器，于是法律規(guī)定，無論在何種情況下，行為人非法攜帶槍支、彈藥的行為都構(gòu)成犯罪(非法持有槍支彈藥罪或非法私藏槍支彈藥罪)，而對于殺傷力次之的管制刀具以及其他危險(xiǎn)物品僅僅非法攜帶尚不足以構(gòu)成犯罪，不僅要求進(jìn)入公共場所，危及到公共安全，還必須在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才能構(gòu)成非法攜帶管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，否則，就只能是一般違法行為。換句話講，刑法130條所規(guī)定的對象是不應(yīng)包括槍支、彈藥的。故刑法第130條應(yīng)修改為“非法攜帶管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

[ 注 釋 ]

①魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯.英國刑法導(dǎo)論[M].趙秉志等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，1991：25.

②張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：211.

③張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2010：537.

④高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2011：358.

⑤葉高峰.刑法新罪名通論[M].北京：中國法制出版社，1997：34.

⑥河南標(biāo)準(zhǔn)：搶奪罪500元；盜竊罪2000元；詐騙罪5000元；侵占罪10000元.

*河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“論我國死刑立法的憲法控制”(批準(zhǔn)號2015BFX005)階段性研究成果。

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0033-03

隨慶軍(1965-)，男，河南夏邑人，法學(xué)碩士，河南警察學(xué)院法律系，主任，教授，研究方向：刑法學(xué)。