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2016-02-01 19:24:10張宇寧
法制博覽 2016年33期
張宇寧
廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530004
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張宇寧
廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530004
新修訂并于2013年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》第18條“?；丶铱纯础睏l款，因在現(xiàn)實(shí)生活中老年人未因該發(fā)布的條款而真正享受到實(shí)惠，筆者針對(duì)這一情況，從法理方面分析此條款存在的依據(jù)及問(wèn)題，通過(guò)自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派關(guān)于法律和道德之間的關(guān)系研究，積極探討類似的“?；丶铱纯础睏l款入法的合法性和不足，從而給目前的情況以及可能在未來(lái)出現(xiàn)的立法過(guò)程中融入法律道德方面提供了一個(gè)法律參考的思路。
“?；丶铱纯础?；法與道德；自然法學(xué)派；分析實(shí)證法學(xué)派
伯爾曼說(shuō)：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！比欢袊?guó)史書記載以來(lái)，人治思想一直占據(jù)主導(dǎo)地位。而且近代以來(lái)，中國(guó)雖然西學(xué)東漸，西方先進(jìn)的法律傳入中國(guó)，但長(zhǎng)期以來(lái)并未成為中國(guó)人的共識(shí)。民國(guó)時(shí)期的六法全書在新中國(guó)成立后已被全部廢除。雖然新中國(guó)成立之后陸續(xù)出現(xiàn)法學(xué)名家呼喚法學(xué)意識(shí)之作，但在每人最初接受教育的階段，老師們一般不傳授相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)給學(xué)生。筆者自身所處的生長(zhǎng)環(huán)境中，除了從大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)開(kāi)始系統(tǒng)接受法學(xué)教育外，其他階段雖然聽(tīng)過(guò)一些法律制裁違法犯罪行為的事實(shí)警醒自己，但教育與筆者一樣的學(xué)生理論一般都是跟道德教育聯(lián)系在一起的，尤其是占據(jù)教育主導(dǎo)地位的是道德不是法律。但隨著法律的完善，政府對(duì)此的重視，法學(xué)人才輩出，身處全國(guó)各地的人們開(kāi)始對(duì)法學(xué)了認(rèn)識(shí)的沖動(dòng)，至少了解了一些切身的法律知識(shí)。不斷傳入中國(guó)的國(guó)外法學(xué)名著和學(xué)派對(duì)中國(guó)人懂法學(xué)法用法有相當(dāng)大的借鑒意義。中國(guó)的一些法學(xué)學(xué)者對(duì)促進(jìn)法學(xué)意識(shí)的深入也有很大的推動(dòng)力。不是對(duì)這些資料以及學(xué)者的研究成果有深入了解且領(lǐng)會(huì)于心的人很難為法治意識(shí)淺陋之人解釋清楚法與道德之間的關(guān)系。筆者將通過(guò)“?；丶铱纯础睏l款入法這個(gè)切入點(diǎn)，分析該條款存在法理依據(jù)及問(wèn)題，借由自然法學(xué)派與分析實(shí)證法學(xué)派關(guān)于法與道德關(guān)系的爭(zhēng)議，進(jìn)而探討類似“?；丶铱纯础睏l款入法的合法性以及不足之處，由此為當(dāng)下以及未來(lái)在立法過(guò)程中將可能產(chǎn)生道德入法的情況提供法理方面的參考思路。
2013年7月1日新修訂和實(shí)施的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》(以下簡(jiǎn)稱《老年人權(quán)益保護(hù)法》)第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或問(wèn)候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！边@是被稱為“?；丶铱纯础钡姆蓷l款。在整合法律與道德觀念方面一直廣泛熱議，也引起了法律學(xué)者對(duì)法律與道德之間的關(guān)系作進(jìn)一步的思考。筆者將試著淺析“?；丶铱纯础睏l款的存在的法理依據(jù)。
一、“?；丶铱纯础睏l款存在的法理依據(jù)
(一)我國(guó)憲法的呼喚
形式上，《老年人權(quán)益保護(hù)法》第一條規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。而“?；丶铱纯础弊鳛樵摲ㄐ略鰲l款自然是體現(xiàn)下位法服從上位法的法律位階的。實(shí)質(zhì)上，憲法第49條第3款規(guī)定成年子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助義務(wù)，新增的“常回家看看”條款就是對(duì)該憲法規(guī)定的具體落實(shí)。與此同時(shí)，“?；丶铱纯础睏l款還是憲法第24條規(guī)定國(guó)家提倡“五愛(ài)”公德即愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的具體法律的落實(shí)。綜上可知，我國(guó)憲法的呼喚招來(lái)了“常回家看看”條款入法，“常回家看看”條款為推動(dòng)探視父母的立法化、家庭憲法保障具體化做出了相應(yīng)的貢獻(xiàn)。
(二)相關(guān)法律的推進(jìn)
“?；丶铱纯础睏l款規(guī)定近親屬之間的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與2001年修正《婚姻法》第38條做法類似，該條增加了“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”的內(nèi)容，使探望權(quán)成為離婚父母對(duì)于婚生子女進(jìn)行探望的權(quán)利。當(dāng)時(shí)同樣引起爭(zhēng)議，但卻隨著實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)，取得了良好的效果并且得到相應(yīng)行為得到了合法有效的司法保障。雖然探望權(quán)是從權(quán)利的角度出發(fā)，“常回家看看”條款從義務(wù)的角度出發(fā)，但都是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。《侵權(quán)責(zé)任法》與《刑法》都能不同程度的對(duì)違反相應(yīng)行為的行為人進(jìn)行追責(zé)。
(三)“常回家看看”條款規(guī)定的是法定義務(wù)，附有強(qiáng)制性的法律后果
“常回家看看”規(guī)定的為法定義務(wù)，違背法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定責(zé)任，可依照《民法通則》的一般規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任，不僅具有倡導(dǎo)性還具有強(qiáng)制性。同時(shí)，“常回家看看”條款具有倡導(dǎo)性和引導(dǎo)性，更注重于鼓勵(lì)家庭成員自覺(jué)履行探望義務(wù)“常回家看看”條款通過(guò)法律規(guī)范的形式，讓全社會(huì)知悉，讓民事主體都能夠自覺(jué)履行，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定這一法定義務(wù)的目的就能夠更好地實(shí)現(xiàn)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假權(quán)利的規(guī)定，是為義務(wù)人履行法定義務(wù)提供條件。法律在中國(guó)這個(gè)大環(huán)境需要與道德相符，探視父母屬于義務(wù)道德，法律需要社會(huì)文化認(rèn)同的支撐，通過(guò)恢復(fù)中國(guó)傳統(tǒng)道德，挽救道德淪喪的現(xiàn)狀。親屬的身份地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法理基礎(chǔ)，源于法律對(duì)近親屬身份地位以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定。
二、“常回家看看”條款存在的問(wèn)題
(一)“閑法”特征突出
十八屆四中全會(huì)提出深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，具體來(lái)說(shuō)就是立法必須符合客觀規(guī)律且從為人民服務(wù)的角度出發(fā)。新增“?；丶铱纯础睏l款卻沒(méi)有為現(xiàn)實(shí)生活中的老年人帶來(lái)什么直接的有益變化，具有“閑法”特征之疑。
(二)合法性問(wèn)題有待考究
按照公民的觀點(diǎn)，該條款作為道德是合理的，但入法合不合法就有待考究了。該條款是否屬于法律該調(diào)整的范圍一直存在爭(zhēng)議。公民對(duì)法的評(píng)判主要看“公不公平、好不好、管不管用”，可見(jiàn)該條款還過(guò)不了公民的標(biāo)準(zhǔn)?！俺；丶铱纯础睏l款有僭越道德調(diào)整范圍之嫌，違反道德一般是受到輿論的譴責(zé)，而違反法律一般是要接受法律的處罰。公民容易因?yàn)樵摋l款的無(wú)法執(zhí)行而輕視法律權(quán)威，不利于當(dāng)初立法目的和社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)，容易導(dǎo)致助漲違法行為的泛濫。同時(shí)還占用大量立法資源，有得不償失的“花瓶”之嫌。
(三)可操作性問(wèn)題
前面也提到“管不管用”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但是“?；丶铱纯础彼坪踉趯?shí)際操作中就出現(xiàn)了問(wèn)題?！俺；丶铱纯础钡摹俺！笔且阅暧?jì)算還是以月計(jì)算，甚至是以周計(jì)算，法規(guī)沒(méi)有具體化，不好操作。違反“常回家看看”條款的強(qiáng)制措施在《老年人權(quán)益保障法》中沒(méi)有具體規(guī)定，即使法院判決子女應(yīng)常回家看望父母，但子女若不履行該義務(wù)，很難進(jìn)行有效的監(jiān)督。再者，子女在不情愿的情況下回家探望父母，沒(méi)辦法和父母和平相處，近在咫尺也如隔著萬(wàn)水千山，根本達(dá)不到當(dāng)初立法的目的，反而還會(huì)加劇家庭內(nèi)部矛盾，前一個(gè)矛盾很沒(méi)解決好，后一個(gè)矛盾又爭(zhēng)先恐后的出現(xiàn)，可見(jiàn)該條款在實(shí)際中有不小的問(wèn)題等待解決。
三、從不同學(xué)派學(xué)者對(duì)法律與道德的看法的角度看類似“?；丶铱纯础钡牡赖聴l款在立法過(guò)程中入法的現(xiàn)象該如何進(jìn)行法理方面的思考
(一)自然法學(xué)派對(duì)法與道德的看法
傳統(tǒng)自然法理論更多的是從政治與道德方面看待法與道德之間的關(guān)系，主張法律是龐大的道德體系的一部分，或者是在實(shí)在法之上存在高級(jí)法，高級(jí)法是實(shí)在法是否有效的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。西塞羅、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人為傳統(tǒng)自然法學(xué)派的主要理論家。按照傳統(tǒng)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)法律必須是在道德的指導(dǎo)下制定的，不能與道德相違背，題中之義就是道德問(wèn)題是可以通過(guò)法律手段調(diào)整的，但是道德又懸于法律之上。像“常回家看看”這樣的條款就是符合了這一觀點(diǎn)，為其存在提供了合理依據(jù)。
現(xiàn)代自然法學(xué)理論從法律與社會(huì)的方面來(lái)看待法與道德之間的關(guān)系。這種理論主張?jiān)诿枋霾惶囟ǚ审w系或決定不特定法律效力的時(shí)候需要某一種類型的道德來(lái)評(píng)價(jià)法律。富勒和德沃金是這一時(shí)期的自然法理論的代表人物。
富勒主張法律與道德不完全分離，并提出實(shí)在法必須通過(guò)法律“內(nèi)在道德”的檢驗(yàn)，“內(nèi)在道德”是通過(guò)一系列程序原則組成的，即富勒的程序性自然法包括八項(xiàng)原則：1.法律的一般性；2.法律必須被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地適用應(yīng)該被盡量減少；4.法律應(yīng)該容易理解；5.法律不應(yīng)自相矛盾；6.法律不應(yīng)要求人們做不可能之事；7.在時(shí)間流逝中，法律應(yīng)該保持相對(duì)地穩(wěn)定；8.官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間保持一致性。而他認(rèn)為這樣的程序是為了規(guī)則更有效且更具道德上的品質(zhì)。
德沃金提出“建構(gòu)性解釋”，即當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題時(shí)，為了得出“唯一正確性答案”給解釋對(duì)象強(qiáng)加一個(gè)目標(biāo)，使得解釋對(duì)象顯現(xiàn)出最完滿的解決狀態(tài)。
按照富勒和德沃金的觀點(diǎn)，法與道德之間存在必然的聯(lián)系，道德問(wèn)題依然可以用法律手段去調(diào)整，與傳統(tǒng)自然法學(xué)派不同之處在于方法論上。富勒的程序性自然法主張通過(guò)程序的方式保障道德品質(zhì)能通過(guò)法律手段體現(xiàn)出來(lái)，而新增的“常回家看看”條款并不完全符合程序性自然法的要求。德沃金的“建構(gòu)性解釋”為法官在面對(duì)“常回家看看”條款涉及的相關(guān)案件時(shí)，確定一個(gè)唯一正確的目標(biāo)即保障老年人的合法權(quán)益來(lái)進(jìn)行有利于督促子女?；丶姨揭暲先说南嚓P(guān)判決、裁定，從這方面看，現(xiàn)在自然法學(xué)理論同樣為“?；丶铱纯础睏l款的成立提供了法理依據(jù)。
(二)分析實(shí)證法學(xué)派對(duì)法與道德的看法
哈特主張法律與道德沒(méi)有必然的聯(lián)系，即法律與道德不存在概念上的交叉關(guān)系。哈特通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的方式來(lái)區(qū)分法律與道德。按照哈特的說(shuō)法，法律是由權(quán)威的立法部門或法官以成文法或判例法的方式頒布的且必須被遵守的有自身特定實(shí)踐與語(yǔ)言用法的。可見(jiàn)，哈特的理論是對(duì)實(shí)踐的分析描述。
拉茲認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)用道德的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量法律，法律的存在效力應(yīng)由其社會(huì)淵源來(lái)確認(rèn)，法律應(yīng)當(dāng)具有合法的正當(dāng)性權(quán)威，這是拉茲作為排他性法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)。
按照哈特的觀點(diǎn)，法與道德之間不存在必然的聯(lián)系，雖然從這一點(diǎn)上看“常回家看看”條款的道德精神融入法條之中有其缺陷，但是又因?yàn)閲?guó)家通過(guò)成文法的公布的方式，確立了這一條款存在的合法地位，按照哈特的觀點(diǎn)又必須遵守，因?yàn)椤皭悍ㄒ喾ā笔瞧湔J(rèn)可的主張。根據(jù)拉茲的觀點(diǎn)，我們對(duì)“?；丶铱纯础睏l款的分析不應(yīng)當(dāng)從道德的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是應(yīng)該通過(guò)它的淵源進(jìn)行評(píng)價(jià)，國(guó)家制定并認(rèn)可有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施得到社會(huì)認(rèn)可的條款具有其正當(dāng)性權(quán)威，我們按照其觀點(diǎn)依然要遵守該條款。
(三)不同學(xué)派分析不同的原因分析
自然法學(xué)派與分析實(shí)證法學(xué)派之所以有上述不同的觀點(diǎn)，問(wèn)題在于他們對(duì)于“法律是什么”的理解立足點(diǎn)不同：自然法學(xué)派認(rèn)為法律是為了解決實(shí)踐行動(dòng)而提供的理由，分析實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為法律是為了更好達(dá)到社會(huì)控制的目標(biāo)而提出的。
比克斯把自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義的分歧概括為以下兩點(diǎn)：1.兩學(xué)派對(duì)道德中立的看法不一致。自然法學(xué)派認(rèn)為道德中立無(wú)價(jià)值，法律實(shí)證主義認(rèn)為道德中立有價(jià)值；2.自然法學(xué)派注重道德在實(shí)在法中的地位，法律實(shí)證主義不強(qiáng)調(diào)道德評(píng)判，更注重作為一種社會(huì)制度的法律。
按照比克斯對(duì)自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義的分歧概括，我們?cè)倩仡^去看看“?；丶铱纯础睏l款，該條款的道德并不中立，甚至占據(jù)主導(dǎo)位置，符合自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，這樣是有價(jià)值的。而在法律實(shí)證主義看來(lái)該條款的道德越位了。而在自然法學(xué)派看來(lái)該條款保證了道德在法律中的地位，雖然法律實(shí)證主義不強(qiáng)調(diào)道德評(píng)判，但從其注重的社會(huì)制度角度來(lái)看這一條款，其存在還是有其現(xiàn)實(shí)意義的。
我們一直討論的法與道德之間的關(guān)系，通過(guò)《老年人權(quán)益保障法》中可以看出其研究意義。尊老敬老是中國(guó)的傳統(tǒng)美德，可是當(dāng)為了貫徹美德采取法律的手段，就需要找到法與道德之間那個(gè)平衡點(diǎn)。并不是所有的道德問(wèn)題都需要用法律來(lái)調(diào)整的?！抖Y記》有云：“刑不上大夫，禮不下庶人?！蔽沂沁@樣理解的，因?yàn)楣湃俗羁粗氐木褪且粋€(gè)人的品德，對(duì)于重視禮的大夫而言，對(duì)他們的約束采取“禮”的方式即可，這比“刑”對(duì)他們的懲罰更大。相對(duì)于大夫，一般的庶人對(duì)品德重視的程度也一般，對(duì)他們說(shuō)理不比對(duì)他們用刑來(lái)得更有效。如果說(shuō)《老年人權(quán)益保障法》遵循的是這一思路，我可不可以理解為法把大家都當(dāng)成品德一般的庶人來(lái)對(duì)待。可是現(xiàn)實(shí)生活中真的是這樣嗎？我對(duì)此保留意見(jiàn)。我們尊老敬老，尤其是我們的長(zhǎng)輩，可能有時(shí)候我們?nèi)鄙僖恍┠托模绻娴拈L(zhǎng)輩出了什么事情，晚輩一般也是最擔(dān)心的。我們對(duì)自己的道德要求有時(shí)甚至高于大夫。而對(duì)于品德高尚的子女來(lái)說(shuō)，《老年人權(quán)益保障法》對(duì)他們的強(qiáng)制性規(guī)定簡(jiǎn)直就是一種侮辱。逆反心理的產(chǎn)生不一定有助于實(shí)現(xiàn)該法的立法目的。雖然國(guó)外立法有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，但我們還是需要從我國(guó)本土現(xiàn)實(shí)環(huán)境出發(fā)，不要一味的將需要道德調(diào)整的行為納入到法律調(diào)整當(dāng)中。不合常理不可操作的法律規(guī)則會(huì)出現(xiàn)，但要盡量避免。當(dāng)然該條款既然存在，就有其存在的合理之處，我們需要做的就是去完善它。曾有人說(shuō)過(guò)擁有霹靂手段是心懷菩薩心腸的前提。一部法律如果沒(méi)有相應(yīng)的嚴(yán)懲措施，它的存在就沒(méi)有任何意義。相應(yīng)的強(qiáng)制措施必須落實(shí)到實(shí)處，不能空談。對(duì)于公民所說(shuō)針對(duì)“?；丶铱纯础睏l款，“法院難判，判了也難執(zhí)行”一說(shuō)，有學(xué)者解釋道，《老年人權(quán)益保障法》第18條第3款規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”以及在該法第75條規(guī)定，“對(duì)老年人負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕贍養(yǎng)、扶養(yǎng)，由有關(guān)單位給予批評(píng)教育”。此外，還有一個(gè)保底的方法，子女不履行法律判決承擔(dān)贍養(yǎng)及看望等義務(wù)，法院可依據(jù)拒不履行法院判決罪，對(duì)子女的行為進(jìn)行相應(yīng)的量刑。由此看見(jiàn)，“?；丶铱纯础边€是有保障其實(shí)施的強(qiáng)制措施的，在這方面應(yīng)該是值得肯定的。
四、結(jié)語(yǔ)
筆者通過(guò)以上對(duì)“?；丶铱纯础睏l款存在的法律依據(jù)及問(wèn)題并借助自然法學(xué)派與分析法學(xué)派對(duì)法與道德之間關(guān)系的爭(zhēng)議，發(fā)現(xiàn)道德入法在不同法學(xué)派看來(lái)會(huì)有不同的觀點(diǎn)，也會(huì)有不同的適用規(guī)則體系。中國(guó)的法律仍然在完善之中，但在完善過(guò)程中首先必須科學(xué)立法、民主立法，不要只顧著道德入法，而忘卻了法律的獨(dú)立性、特殊性，法與道德之間畢竟存在一定的界限，道德入法仍需深思，否則過(guò)多“閑法”不利于樹(shù)立司法權(quán)威。筆者認(rèn)為可以引入“第三方的聲音”，通過(guò)多方論證，以確保立法的完善。
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D923；D922.1
A
2095-4379-(2016)33-0018-03
張宇寧(1992-)，女，壯族，廣西南寧人，廣西大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。
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張宇寧
廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530004
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張宇寧
廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530004
新修訂并于2013年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》第18條“?；丶铱纯础睏l款，因在現(xiàn)實(shí)生活中老年人未因該發(fā)布的條款而真正享受到實(shí)惠，筆者針對(duì)這一情況，從法理方面分析此條款存在的依據(jù)及問(wèn)題，通過(guò)自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派關(guān)于法律和道德之間的關(guān)系研究，積極探討類似的“?；丶铱纯础睏l款入法的合法性和不足，從而給目前的情況以及可能在未來(lái)出現(xiàn)的立法過(guò)程中融入法律道德方面提供了一個(gè)法律參考的思路。
“?；丶铱纯础?；法與道德；自然法學(xué)派；分析實(shí)證法學(xué)派
伯爾曼說(shuō)：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！比欢袊?guó)史書記載以來(lái)，人治思想一直占據(jù)主導(dǎo)地位。而且近代以來(lái)，中國(guó)雖然西學(xué)東漸，西方先進(jìn)的法律傳入中國(guó)，但長(zhǎng)期以來(lái)并未成為中國(guó)人的共識(shí)。民國(guó)時(shí)期的六法全書在新中國(guó)成立后已被全部廢除。雖然新中國(guó)成立之后陸續(xù)出現(xiàn)法學(xué)名家呼喚法學(xué)意識(shí)之作，但在每人最初接受教育的階段，老師們一般不傳授相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)給學(xué)生。筆者自身所處的生長(zhǎng)環(huán)境中，除了從大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)開(kāi)始系統(tǒng)接受法學(xué)教育外，其他階段雖然聽(tīng)過(guò)一些法律制裁違法犯罪行為的事實(shí)警醒自己，但教育與筆者一樣的學(xué)生理論一般都是跟道德教育聯(lián)系在一起的，尤其是占據(jù)教育主導(dǎo)地位的是道德不是法律。但隨著法律的完善，政府對(duì)此的重視，法學(xué)人才輩出，身處全國(guó)各地的人們開(kāi)始對(duì)法學(xué)了認(rèn)識(shí)的沖動(dòng)，至少了解了一些切身的法律知識(shí)。不斷傳入中國(guó)的國(guó)外法學(xué)名著和學(xué)派對(duì)中國(guó)人懂法學(xué)法用法有相當(dāng)大的借鑒意義。中國(guó)的一些法學(xué)學(xué)者對(duì)促進(jìn)法學(xué)意識(shí)的深入也有很大的推動(dòng)力。不是對(duì)這些資料以及學(xué)者的研究成果有深入了解且領(lǐng)會(huì)于心的人很難為法治意識(shí)淺陋之人解釋清楚法與道德之間的關(guān)系。筆者將通過(guò)“?；丶铱纯础睏l款入法這個(gè)切入點(diǎn)，分析該條款存在法理依據(jù)及問(wèn)題，借由自然法學(xué)派與分析實(shí)證法學(xué)派關(guān)于法與道德關(guān)系的爭(zhēng)議，進(jìn)而探討類似“?；丶铱纯础睏l款入法的合法性以及不足之處，由此為當(dāng)下以及未來(lái)在立法過(guò)程中將可能產(chǎn)生道德入法的情況提供法理方面的參考思路。
2013年7月1日新修訂和實(shí)施的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》(以下簡(jiǎn)稱《老年人權(quán)益保護(hù)法》)第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或問(wèn)候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！边@是被稱為“?；丶铱纯础钡姆蓷l款。在整合法律與道德觀念方面一直廣泛熱議，也引起了法律學(xué)者對(duì)法律與道德之間的關(guān)系作進(jìn)一步的思考。筆者將試著淺析“?；丶铱纯础睏l款的存在的法理依據(jù)。
一、“?；丶铱纯础睏l款存在的法理依據(jù)
(一)我國(guó)憲法的呼喚
形式上，《老年人權(quán)益保護(hù)法》第一條規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。而“?；丶铱纯础弊鳛樵摲ㄐ略鰲l款自然是體現(xiàn)下位法服從上位法的法律位階的。實(shí)質(zhì)上，憲法第49條第3款規(guī)定成年子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助義務(wù)，新增的“常回家看看”條款就是對(duì)該憲法規(guī)定的具體落實(shí)。與此同時(shí)，“?；丶铱纯础睏l款還是憲法第24條規(guī)定國(guó)家提倡“五愛(ài)”公德即愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的具體法律的落實(shí)。綜上可知，我國(guó)憲法的呼喚招來(lái)了“常回家看看”條款入法，“常回家看看”條款為推動(dòng)探視父母的立法化、家庭憲法保障具體化做出了相應(yīng)的貢獻(xiàn)。
(二)相關(guān)法律的推進(jìn)
“?；丶铱纯础睏l款規(guī)定近親屬之間的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與2001年修正《婚姻法》第38條做法類似，該條增加了“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”的內(nèi)容，使探望權(quán)成為離婚父母對(duì)于婚生子女進(jìn)行探望的權(quán)利。當(dāng)時(shí)同樣引起爭(zhēng)議，但卻隨著實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)，取得了良好的效果并且得到相應(yīng)行為得到了合法有效的司法保障。雖然探望權(quán)是從權(quán)利的角度出發(fā)，“常回家看看”條款從義務(wù)的角度出發(fā)，但都是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。《侵權(quán)責(zé)任法》與《刑法》都能不同程度的對(duì)違反相應(yīng)行為的行為人進(jìn)行追責(zé)。
(三)“常回家看看”條款規(guī)定的是法定義務(wù)，附有強(qiáng)制性的法律后果
“常回家看看”規(guī)定的為法定義務(wù)，違背法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定責(zé)任，可依照《民法通則》的一般規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任，不僅具有倡導(dǎo)性還具有強(qiáng)制性。同時(shí)，“常回家看看”條款具有倡導(dǎo)性和引導(dǎo)性，更注重于鼓勵(lì)家庭成員自覺(jué)履行探望義務(wù)“常回家看看”條款通過(guò)法律規(guī)范的形式，讓全社會(huì)知悉，讓民事主體都能夠自覺(jué)履行，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定這一法定義務(wù)的目的就能夠更好地實(shí)現(xiàn)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假權(quán)利的規(guī)定，是為義務(wù)人履行法定義務(wù)提供條件。法律在中國(guó)這個(gè)大環(huán)境需要與道德相符，探視父母屬于義務(wù)道德，法律需要社會(huì)文化認(rèn)同的支撐，通過(guò)恢復(fù)中國(guó)傳統(tǒng)道德，挽救道德淪喪的現(xiàn)狀。親屬的身份地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法理基礎(chǔ)，源于法律對(duì)近親屬身份地位以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定。
二、“常回家看看”條款存在的問(wèn)題
(一)“閑法”特征突出
十八屆四中全會(huì)提出深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，具體來(lái)說(shuō)就是立法必須符合客觀規(guī)律且從為人民服務(wù)的角度出發(fā)。新增“?；丶铱纯础睏l款卻沒(méi)有為現(xiàn)實(shí)生活中的老年人帶來(lái)什么直接的有益變化，具有“閑法”特征之疑。
(二)合法性問(wèn)題有待考究
按照公民的觀點(diǎn)，該條款作為道德是合理的，但入法合不合法就有待考究了。該條款是否屬于法律該調(diào)整的范圍一直存在爭(zhēng)議。公民對(duì)法的評(píng)判主要看“公不公平、好不好、管不管用”，可見(jiàn)該條款還過(guò)不了公民的標(biāo)準(zhǔn)?！俺；丶铱纯础睏l款有僭越道德調(diào)整范圍之嫌，違反道德一般是受到輿論的譴責(zé)，而違反法律一般是要接受法律的處罰。公民容易因?yàn)樵摋l款的無(wú)法執(zhí)行而輕視法律權(quán)威，不利于當(dāng)初立法目的和社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)，容易導(dǎo)致助漲違法行為的泛濫。同時(shí)還占用大量立法資源，有得不償失的“花瓶”之嫌。
(三)可操作性問(wèn)題
前面也提到“管不管用”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但是“?；丶铱纯础彼坪踉趯?shí)際操作中就出現(xiàn)了問(wèn)題?！俺；丶铱纯础钡摹俺！笔且阅暧?jì)算還是以月計(jì)算，甚至是以周計(jì)算，法規(guī)沒(méi)有具體化，不好操作。違反“常回家看看”條款的強(qiáng)制措施在《老年人權(quán)益保障法》中沒(méi)有具體規(guī)定，即使法院判決子女應(yīng)常回家看望父母，但子女若不履行該義務(wù)，很難進(jìn)行有效的監(jiān)督。再者，子女在不情愿的情況下回家探望父母，沒(méi)辦法和父母和平相處，近在咫尺也如隔著萬(wàn)水千山，根本達(dá)不到當(dāng)初立法的目的，反而還會(huì)加劇家庭內(nèi)部矛盾，前一個(gè)矛盾很沒(méi)解決好，后一個(gè)矛盾又爭(zhēng)先恐后的出現(xiàn)，可見(jiàn)該條款在實(shí)際中有不小的問(wèn)題等待解決。
三、從不同學(xué)派學(xué)者對(duì)法律與道德的看法的角度看類似“?；丶铱纯础钡牡赖聴l款在立法過(guò)程中入法的現(xiàn)象該如何進(jìn)行法理方面的思考
(一)自然法學(xué)派對(duì)法與道德的看法
傳統(tǒng)自然法理論更多的是從政治與道德方面看待法與道德之間的關(guān)系，主張法律是龐大的道德體系的一部分，或者是在實(shí)在法之上存在高級(jí)法，高級(jí)法是實(shí)在法是否有效的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。西塞羅、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人為傳統(tǒng)自然法學(xué)派的主要理論家。按照傳統(tǒng)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)法律必須是在道德的指導(dǎo)下制定的，不能與道德相違背，題中之義就是道德問(wèn)題是可以通過(guò)法律手段調(diào)整的，但是道德又懸于法律之上。像“常回家看看”這樣的條款就是符合了這一觀點(diǎn)，為其存在提供了合理依據(jù)。
現(xiàn)代自然法學(xué)理論從法律與社會(huì)的方面來(lái)看待法與道德之間的關(guān)系。這種理論主張?jiān)诿枋霾惶囟ǚ审w系或決定不特定法律效力的時(shí)候需要某一種類型的道德來(lái)評(píng)價(jià)法律。富勒和德沃金是這一時(shí)期的自然法理論的代表人物。
富勒主張法律與道德不完全分離，并提出實(shí)在法必須通過(guò)法律“內(nèi)在道德”的檢驗(yàn)，“內(nèi)在道德”是通過(guò)一系列程序原則組成的，即富勒的程序性自然法包括八項(xiàng)原則：1.法律的一般性；2.法律必須被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地適用應(yīng)該被盡量減少；4.法律應(yīng)該容易理解；5.法律不應(yīng)自相矛盾；6.法律不應(yīng)要求人們做不可能之事；7.在時(shí)間流逝中，法律應(yīng)該保持相對(duì)地穩(wěn)定；8.官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間保持一致性。而他認(rèn)為這樣的程序是為了規(guī)則更有效且更具道德上的品質(zhì)。
德沃金提出“建構(gòu)性解釋”，即當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題時(shí)，為了得出“唯一正確性答案”給解釋對(duì)象強(qiáng)加一個(gè)目標(biāo)，使得解釋對(duì)象顯現(xiàn)出最完滿的解決狀態(tài)。
按照富勒和德沃金的觀點(diǎn)，法與道德之間存在必然的聯(lián)系，道德問(wèn)題依然可以用法律手段去調(diào)整，與傳統(tǒng)自然法學(xué)派不同之處在于方法論上。富勒的程序性自然法主張通過(guò)程序的方式保障道德品質(zhì)能通過(guò)法律手段體現(xiàn)出來(lái)，而新增的“常回家看看”條款并不完全符合程序性自然法的要求。德沃金的“建構(gòu)性解釋”為法官在面對(duì)“常回家看看”條款涉及的相關(guān)案件時(shí)，確定一個(gè)唯一正確的目標(biāo)即保障老年人的合法權(quán)益來(lái)進(jìn)行有利于督促子女?；丶姨揭暲先说南嚓P(guān)判決、裁定，從這方面看，現(xiàn)在自然法學(xué)理論同樣為“?；丶铱纯础睏l款的成立提供了法理依據(jù)。
(二)分析實(shí)證法學(xué)派對(duì)法與道德的看法
哈特主張法律與道德沒(méi)有必然的聯(lián)系，即法律與道德不存在概念上的交叉關(guān)系。哈特通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的方式來(lái)區(qū)分法律與道德。按照哈特的說(shuō)法，法律是由權(quán)威的立法部門或法官以成文法或判例法的方式頒布的且必須被遵守的有自身特定實(shí)踐與語(yǔ)言用法的。可見(jiàn)，哈特的理論是對(duì)實(shí)踐的分析描述。
拉茲認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)用道德的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量法律，法律的存在效力應(yīng)由其社會(huì)淵源來(lái)確認(rèn)，法律應(yīng)當(dāng)具有合法的正當(dāng)性權(quán)威，這是拉茲作為排他性法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)。
按照哈特的觀點(diǎn)，法與道德之間不存在必然的聯(lián)系，雖然從這一點(diǎn)上看“常回家看看”條款的道德精神融入法條之中有其缺陷，但是又因?yàn)閲?guó)家通過(guò)成文法的公布的方式，確立了這一條款存在的合法地位，按照哈特的觀點(diǎn)又必須遵守，因?yàn)椤皭悍ㄒ喾ā笔瞧湔J(rèn)可的主張。根據(jù)拉茲的觀點(diǎn)，我們對(duì)“?；丶铱纯础睏l款的分析不應(yīng)當(dāng)從道德的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是應(yīng)該通過(guò)它的淵源進(jìn)行評(píng)價(jià)，國(guó)家制定并認(rèn)可有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施得到社會(huì)認(rèn)可的條款具有其正當(dāng)性權(quán)威，我們按照其觀點(diǎn)依然要遵守該條款。
(三)不同學(xué)派分析不同的原因分析
自然法學(xué)派與分析實(shí)證法學(xué)派之所以有上述不同的觀點(diǎn)，問(wèn)題在于他們對(duì)于“法律是什么”的理解立足點(diǎn)不同：自然法學(xué)派認(rèn)為法律是為了解決實(shí)踐行動(dòng)而提供的理由，分析實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為法律是為了更好達(dá)到社會(huì)控制的目標(biāo)而提出的。
比克斯把自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義的分歧概括為以下兩點(diǎn)：1.兩學(xué)派對(duì)道德中立的看法不一致。自然法學(xué)派認(rèn)為道德中立無(wú)價(jià)值，法律實(shí)證主義認(rèn)為道德中立有價(jià)值；2.自然法學(xué)派注重道德在實(shí)在法中的地位，法律實(shí)證主義不強(qiáng)調(diào)道德評(píng)判，更注重作為一種社會(huì)制度的法律。
按照比克斯對(duì)自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義的分歧概括，我們?cè)倩仡^去看看“?；丶铱纯础睏l款，該條款的道德并不中立，甚至占據(jù)主導(dǎo)位置，符合自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，這樣是有價(jià)值的。而在法律實(shí)證主義看來(lái)該條款的道德越位了。而在自然法學(xué)派看來(lái)該條款保證了道德在法律中的地位，雖然法律實(shí)證主義不強(qiáng)調(diào)道德評(píng)判，但從其注重的社會(huì)制度角度來(lái)看這一條款，其存在還是有其現(xiàn)實(shí)意義的。
我們一直討論的法與道德之間的關(guān)系，通過(guò)《老年人權(quán)益保障法》中可以看出其研究意義。尊老敬老是中國(guó)的傳統(tǒng)美德，可是當(dāng)為了貫徹美德采取法律的手段，就需要找到法與道德之間那個(gè)平衡點(diǎn)。并不是所有的道德問(wèn)題都需要用法律來(lái)調(diào)整的?！抖Y記》有云：“刑不上大夫，禮不下庶人?！蔽沂沁@樣理解的，因?yàn)楣湃俗羁粗氐木褪且粋€(gè)人的品德，對(duì)于重視禮的大夫而言，對(duì)他們的約束采取“禮”的方式即可，這比“刑”對(duì)他們的懲罰更大。相對(duì)于大夫，一般的庶人對(duì)品德重視的程度也一般，對(duì)他們說(shuō)理不比對(duì)他們用刑來(lái)得更有效。如果說(shuō)《老年人權(quán)益保障法》遵循的是這一思路，我可不可以理解為法把大家都當(dāng)成品德一般的庶人來(lái)對(duì)待。可是現(xiàn)實(shí)生活中真的是這樣嗎？我對(duì)此保留意見(jiàn)。我們尊老敬老，尤其是我們的長(zhǎng)輩，可能有時(shí)候我們?nèi)鄙僖恍┠托模绻娴拈L(zhǎng)輩出了什么事情，晚輩一般也是最擔(dān)心的。我們對(duì)自己的道德要求有時(shí)甚至高于大夫。而對(duì)于品德高尚的子女來(lái)說(shuō)，《老年人權(quán)益保障法》對(duì)他們的強(qiáng)制性規(guī)定簡(jiǎn)直就是一種侮辱。逆反心理的產(chǎn)生不一定有助于實(shí)現(xiàn)該法的立法目的。雖然國(guó)外立法有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，但我們還是需要從我國(guó)本土現(xiàn)實(shí)環(huán)境出發(fā)，不要一味的將需要道德調(diào)整的行為納入到法律調(diào)整當(dāng)中。不合常理不可操作的法律規(guī)則會(huì)出現(xiàn)，但要盡量避免。當(dāng)然該條款既然存在，就有其存在的合理之處，我們需要做的就是去完善它。曾有人說(shuō)過(guò)擁有霹靂手段是心懷菩薩心腸的前提。一部法律如果沒(méi)有相應(yīng)的嚴(yán)懲措施，它的存在就沒(méi)有任何意義。相應(yīng)的強(qiáng)制措施必須落實(shí)到實(shí)處，不能空談。對(duì)于公民所說(shuō)針對(duì)“?；丶铱纯础睏l款，“法院難判，判了也難執(zhí)行”一說(shuō)，有學(xué)者解釋道，《老年人權(quán)益保障法》第18條第3款規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”以及在該法第75條規(guī)定，“對(duì)老年人負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)、扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕贍養(yǎng)、扶養(yǎng)，由有關(guān)單位給予批評(píng)教育”。此外，還有一個(gè)保底的方法，子女不履行法律判決承擔(dān)贍養(yǎng)及看望等義務(wù)，法院可依據(jù)拒不履行法院判決罪，對(duì)子女的行為進(jìn)行相應(yīng)的量刑。由此看見(jiàn)，“?；丶铱纯础边€是有保障其實(shí)施的強(qiáng)制措施的，在這方面應(yīng)該是值得肯定的。
四、結(jié)語(yǔ)
筆者通過(guò)以上對(duì)“?；丶铱纯础睏l款存在的法律依據(jù)及問(wèn)題并借助自然法學(xué)派與分析法學(xué)派對(duì)法與道德之間關(guān)系的爭(zhēng)議，發(fā)現(xiàn)道德入法在不同法學(xué)派看來(lái)會(huì)有不同的觀點(diǎn)，也會(huì)有不同的適用規(guī)則體系。中國(guó)的法律仍然在完善之中，但在完善過(guò)程中首先必須科學(xué)立法、民主立法，不要只顧著道德入法，而忘卻了法律的獨(dú)立性、特殊性，法與道德之間畢竟存在一定的界限，道德入法仍需深思，否則過(guò)多“閑法”不利于樹(shù)立司法權(quán)威。筆者認(rèn)為可以引入“第三方的聲音”，通過(guò)多方論證，以確保立法的完善。
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D923；D922.1
A
2095-4379-(2016)33-0018-03
張宇寧(1992-)，女，壯族，廣西南寧人，廣西大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。
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