徐　力

四川大學(xué)法學(xué)院，四川　成都　610207

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淺談罪責(zé)刑相適應(yīng)與刑法修正案(九)

徐力

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207

摘要：自刑法誕生伊始，罪與刑的問題便成為各個(gè)時(shí)代爭議的焦點(diǎn)，從以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇萌芽階段，到刑事古典學(xué)派，刑事實(shí)證學(xué)派交鋒時(shí)期，再到罪責(zé)刑相適應(yīng)的確立，不同乃至同一宗派的學(xué)者都對此提出不同的看法和主張，本文從基本含義著手，淺談何為罪、責(zé)、刑，并結(jié)合刑法修正案(九)論述三者如何相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：罪；責(zé)；刑；修正案(九)

罪責(zé)刑相適應(yīng)在刑法中的解釋為刑罰的輕重與犯罪行為的危害性和刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)，在罪重則刑重，罪輕則刑輕的總體前提下，通過刑事責(zé)任來調(diào)解確定最終的刑罰。對犯罪，刑事責(zé)任和刑罰的微觀理解將有助于對本條原則的宏觀把握。

一、為何“罪”

近代刑法理論中對犯罪的理解最具有代表性的當(dāng)屬以客觀主義為代表的刑事古典學(xué)派，和以主觀主義為代表的刑事實(shí)證學(xué)派。前者將犯罪定義為理性人基于自由意思所實(shí)施的受道義非難的觸刑法行為，側(cè)重行為的客觀意義，后者則認(rèn)為犯罪是具有反社會性人格的人所實(shí)施的危害社會的觸刑法行為，偏向于對行為人人身危險(xiǎn)性的認(rèn)知度。

筆者認(rèn)為，對犯罪行為的理解應(yīng)該掌握兩個(gè)內(nèi)核：

一是社會危害性，指行為對法益造成或可能造成的危害。如果一行為不具備社會危害性便屬于適法行為，就不可能被納入到刑法規(guī)制的范疇中來，判斷行為是否具有危害性，是立法階段所必須認(rèn)清的前提條件，直接影響司法階段出罪與入罪的實(shí)踐活動。社會危害性是犯罪概念的核心元素。

二是人身危險(xiǎn)性，任何一個(gè)犯罪行為都能表征行為人身上存在的危險(xiǎn)性，一個(gè)行為若不具備向社會秩序發(fā)起挑戰(zhàn)的威脅，教育改造、一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰功能便無處體現(xiàn)，刑罰也就回歸單純的同態(tài)復(fù)仇的初級階段。其次，罪刑法定原則禁止絕對不定期性的依據(jù)是在既定犯罪行為的基礎(chǔ)上綜合考慮罪犯的人身危險(xiǎn)性，賦予司法者自由裁量權(quán)，體現(xiàn)刑法的正義與公平，此即國家刑罰權(quán)的發(fā)動。把握犯罪行為的人身危險(xiǎn)性，不僅是現(xiàn)代刑法文明性的要求，更是司法者合理發(fā)動國家刑罰處置權(quán)的體現(xiàn)，人身危險(xiǎn)性是犯罪概念中連接刑罰的關(guān)鍵要素。

二、何為“責(zé)”

對刑事責(zé)任的認(rèn)知需要把握四個(gè)方面的特征。

一是否定性。刑法的正義和權(quán)威來自于對否定行為的強(qiáng)制否定，刑事責(zé)任是為這種強(qiáng)制否定的載體和代名詞。在具體的司法實(shí)踐中，這種否定性常常轉(zhuǎn)化為刑罰形式施加于行為人的人身和財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。

二是義務(wù)性。相較否定性而言，義務(wù)性帶有濃厚的道德色彩。這種色彩平添于犯罪行為遭法律問責(zé)的正當(dāng)緣由，即每個(gè)公民皆具有維護(hù)社會穩(wěn)定，捍衛(wèi)社會秩序的義務(wù)(法理學(xué)上稱為第一義務(wù))，同時(shí)也享有社會穩(wěn)定和為法律所保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)?shù)谝涣x務(wù)遭到違反，則需要第二義務(wù)的派生來補(bǔ)償對等與相應(yīng)的權(quán)利。

三是伸縮性。刑事責(zé)任的伸縮性便體現(xiàn)在對人身危險(xiǎn)性的把握上，如累犯，再犯，慣犯制度，表征行為人更大的人身危險(xiǎn)人，加重了刑事責(zé)任，往往需要從重或加重處罰；而自首，立功制度，坦白，表征行為人更小的人身危險(xiǎn)性，減輕了刑事責(zé)任，往往需要從輕減輕處罰；再如刑罰執(zhí)行階段的死緩制度，用兩年的時(shí)間改造以期減輕死刑犯人的人身危險(xiǎn)性，從而減輕刑責(zé)，減少死刑適用，最大限度保障人權(quán)。

四是與國家刑罰權(quán)密不可分。各個(gè)國家的刑種按內(nèi)容分類大致可分為生命刑，自由刑，資格刑和財(cái)產(chǎn)刑，根據(jù)不同的刑事責(zé)任對同一犯罪適用的范圍可囊括大部分刑種，因此在法定刑的設(shè)定，宣告刑的判決，刑罰的選擇也存在相當(dāng)大的彈性。

三、何為“刑”

對刑罰的認(rèn)知主要存在兩種學(xué)說；一是報(bào)應(yīng)刑論，認(rèn)為刑罰是行為人的惡行所導(dǎo)致的惡果；二是目的刑論，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)并非報(bào)應(yīng)，而是針對犯罪防衛(wèi)社會的手段，這種手段對能從善者加以改善教化，使之重返社會，對不能改善者加以隔離，使之遠(yuǎn)離社會，因此也稱教育刑論。

筆者比較贊同我國學(xué)者的觀點(diǎn)，刑罰的實(shí)質(zhì)是對犯罪的懲罰，它的表現(xiàn)形式是報(bào)應(yīng)，是對罪犯法益的剝奪，它的功能在于預(yù)防犯罪，包括對一般人的預(yù)防和對罪犯本身的預(yù)防。此外，隨著刑罰文明化進(jìn)程的加速，必須重視起刑罰的強(qiáng)制救贖性，救贖體系應(yīng)突破傳統(tǒng)的社會救贖和罪犯救贖體系，重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到被害人及其家屬這類群體上。

四、修正案(九)里的罪責(zé)刑相適應(yīng)

從刑罰輕重有無與犯罪行為危害性相適應(yīng)的角度出發(fā)，刑法修正案(九)中代考、使用假身份證納入犯罪；強(qiáng)制猥褻男性、保姆虐待老人孩子、網(wǎng)上傳編造的虛假險(xiǎn)情疫情入刑；客運(yùn)嚴(yán)重超載超速法定為危險(xiǎn)駕駛情形。此類行為一直未納入完整的犯罪體系，修正案九為何開了先例？首先是因?yàn)樯鐣：π员旧砭哂袆討B(tài)屬性，隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，一些行為的社會危害性逐漸降低，僅存在于道德約束的領(lǐng)域，如以往通奸、流氓罪；與此同時(shí)還有些行為借助新興的載體，社會危害性日益顯著提高，因而需要納入刑法規(guī)制的范疇，規(guī)定相應(yīng)的刑罰。其次，社會危害性需要法理的認(rèn)同，更需要法的認(rèn)同，修正案(九)將諸情形歸入相應(yīng)的犯罪中使用相應(yīng)的刑罰，實(shí)質(zhì)是為這些行為的社會危害性尋求法的認(rèn)同。至于危險(xiǎn)駕駛中法定超載超速情形，筆者認(rèn)為純屬于法的解釋，且為解釋中的當(dāng)然解釋，修正案(八)將危險(xiǎn)駕駛?cè)胱?，修正?九)進(jìn)一步補(bǔ)正，體現(xiàn)出社會對危險(xiǎn)駕駛行為危害性的重視。

從刑罰的輕重有無與刑事責(zé)任大小相適應(yīng)的角度出發(fā)，修正案(九)提高死緩執(zhí)行的門檻——對于死緩期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑，對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案；貪污犯罪中修改定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，保留數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)增加了考量具體情節(jié)的要求；對收買被拐賣婦女兒童者加重處罰，將刑法二百四十一條中不阻礙婦女兒童返回解救而‘不追究刑事責(zé)任’的規(guī)定，修改為‘可以從輕、減輕或者免除處罰’”。死緩問題可以說是刑罰執(zhí)行過程所要解決的問題，基于執(zhí)行過程中對罪犯人身危險(xiǎn)性的考量，只要危險(xiǎn)性降低到許可的范圍就應(yīng)該慎重對待死刑的適用，此次草案將死緩交付執(zhí)行條件“故意犯罪”限制為“情節(jié)惡劣的”，一方面是順應(yīng)死刑主廢論的時(shí)代潮流，另一方面也是給及死緩犯人第二次接受考量的機(jī)會，因?yàn)榧幢闶切塘P執(zhí)行階段，罪犯的人身危險(xiǎn)性降低，刑事責(zé)任也隨之降低，相應(yīng)地，刑罰也會減輕；同理，在貪污犯罪中考察情節(jié)也是考察罪犯人身危險(xiǎn)性的要求，以前的規(guī)定過于剛性，僅以數(shù)額定罪，缺乏實(shí)質(zhì)正義的精神，因?yàn)榧词雇粩?shù)額犯罪，罪犯的動機(jī)目的等都有差異，所體現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也是不同的，既然刑事責(zé)任不同，苛責(zé)刑罰就不能一概而論，刑事責(zé)任影響刑罰，修正案(九)此項(xiàng)修改正是以此為出發(fā)點(diǎn)；我國的刑事政策堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)，如果說對死緩犯人的情節(jié)考量是“寬”，那么對于收買婦女兒童者便是嚴(yán)，“沒有買賣就沒有傷害，沒有買賣就沒有拐賣”，從不追究刑事責(zé)任到可以從輕減免，也是基于對收買者人身危險(xiǎn)性的考量，有的收買者是基于對法律的忌憚，有的是基于周圍群眾的壓力，也有的真心悔過，這三類所體現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性是不一樣的，刑法修正案(九)在慎重對待拐賣行為的同時(shí)，也給投機(jī)收買者嚴(yán)厲的警示，只要其人身危險(xiǎn)性達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度，便會承擔(dān)相應(yīng)的刑罰。

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作者簡介：徐力(1992-)，男，漢族，湖北天門人，四川大學(xué)法學(xué)院，2014級法學(xué)院碩士研究生，刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：中國刑法。

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0191-02