徐國利

論官員道德責任法治化及其限度
——以“道德問責”為分析視角

徐國利

官員道德責任法治化表現(xiàn)為官員道德責任法律化和道德問責，其源于道德規(guī)范調(diào)整官員道德行為的有限性，對約束官員恪守義務道德有若干作用。但道德責任法治化存在立法難題，無法將愿望道德責任轉(zhuǎn)化為法律責任，難以窮盡義務道德責任，以及私德應否入法令人糾結。道德問責也存在實踐難題，“依法問責”原則難以堅守，問責存在歸責之難，問責受“回應性困擾”?？傮w上，道德責任法治化能防止官員成為魔鬼，卻不能將官員鑄就成天使。對官員擔當?shù)赖仑熑涡枰路ú⒅?。兩者的關鍵都在于將捍衛(wèi)人的尊嚴原則作為官德的首要道德原則。

官員道德責任法治化；道德問責；立法與實踐難題；捍衛(wèi)人權原則

近十幾年來，伴隨問責風暴迭起，問責也向官員的道德領域拓展。一方面，國家立法與執(zhí)政黨黨內(nèi)法規(guī)增加了官員的道德責任條款，另一方面，實踐中出現(xiàn)大量的官員道德問責案例。這些問責案例可謂形態(tài)各異，起因復雜。既有王明忠見死不救，林嘉祥在公共場合舉止不當行為引起的問責，也有雷政富、顧涌“不雅照”和謝志強“微博傳情”引起的問責，還有楊達才“不當微笑”和周久耕抽名煙引起的問責。更有甚者，何修禮因與交響樂團合作拉二胡，被網(wǎng)友指責為“糟蹋藝術”，最后被免去縣委書記職務。那么，如何看待實踐中這些道德問責？問責是在追究官員的道德責任還是法律責任？起什么作用以及多大作用？對此學術研究相當薄弱。本文試圖將道德問責解釋為道德責任法治化的過程，并試圖對道德責任法治化的形成機制以及作用進行闡釋，進而論證一個基本觀點：道德責任法治化雖然存在若干作用，但存在立法方面的一些難題，也存在一些立法適用方面的難題，從而使官員道德責任法治化具有有限性，難以使官員自覺地履行道德義務或者擔當起道德責任。

一、道德責任法治化的形成機制與作用

探討道德責任法治化，需對責任、道德責任、法律責任和道德問責等概念進行必要的界定，這是本文研究的基礎。責任一詞已經(jīng)成為諸多學科中的核心概念之一。但該詞存在如哈特所說的被過度使用和詞義復雜性而導致的混亂問題，因此有必要對該詞進行詞義分析。責任一詞在現(xiàn)代漢語中有兩層意思：一是分內(nèi)應做之事；二是沒有做好分內(nèi)應做的事，因而應當承擔的過失。[1]（P1574）學界通常將責任的兩層意思表述為第一性責任和第二性責任。比如，撫養(yǎng)孩子是父母分內(nèi)之事，這是第一性責任。如果父母不撫養(yǎng)孩子受到鄰里譴責，這種譴責就是第二性責任。從用詞易被領悟的角度看，第一性責任以“義務”表述更為確切，第二性責任則宜表述為“責任”。因為人們可以用“父母不盡撫養(yǎng)義務”來表述第一性責任，卻幾乎不用“父母應當承擔不撫養(yǎng)孩子義務的義務”來表述第二性責任。責任與義務詞義有近似性，所以它也能表達第一性責任，如“父母有撫養(yǎng)孩子的責任”。

道德責任的概念在倫理學中并非十分明確。按照高湘澤教授的梳理和歸納，倫理學研究對道德責任的界定有三種代表性的觀點，一是認為道德責任是道德主體在道德上的“應然善行”——即道德主體在道德上應有的責任或者義務，二是人們對自己行為的過失和后果在道義上應承擔的責任，三是道德主體在道德上的分內(nèi)應做之事和應當為沒有做好分內(nèi)應做之事所承擔的道德過失。[2]郭金鴻教授在其專著《道德責任論》中，對道德責任的界定類似于三種代表性觀點的第三種界定。從倫理學對道德責任的界定看，三種界定均與責任一詞的兩層含義有關。第一種對應于第一性責任，準確地說，是道德義務。第二種對應于第二性責任，是嚴格意義上或狹義的道德責任。第三種則是兩者的混合，可稱為廣義道德責任。在法學和公共行政學研究中，道德責任基本上被視為與法律責任相對應的一個概念，但對道德責任本身的界定，基本上是倫理學意義上的。本文將交替使用廣義和狹義道德責任概念，未使用狹義道德責任概念，即是使用廣義概念。

在法學研究中，法律責任通常被界定為第二性責任。如張文顯教授即認為：“法律責任……即由于違反第一性法定義務招致的第二性義務?！盵3]（P122）法學研究之所以將法律責任界定為第二性責任，是因為第一性責任可以明確表述為“法定義務”，以免混淆第一性和第二性責任。法律責任通常被認為包括民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任。這些責任分類是依據(jù)行為違反的是民法還是行政法，抑或是刑法或憲法規(guī)范做出的。

道德責任之所以與法律責任相對應，是因為責任來源不同。道德責任與法律責任均是主觀意志的產(chǎn)物，但道德責任產(chǎn)生于社會習俗或觀念，并停留于習俗和觀念層面，是道德規(guī)范形成的責任。而法律責任則來源于法律明文規(guī)定，是法律規(guī)范形成的法定責任。道德責任一旦被法律確認，便轉(zhuǎn)化為法律責任。由于道德責任轉(zhuǎn)化為法律責任之后，仍指向官員道德行為，可稱為法定道德責任。通過立法將道德責任轉(zhuǎn)化為法律責任，是靜態(tài)的道德責任法治化過程。而動態(tài)的過程，則是適用立法有關道德責任條款的過程，其體現(xiàn)為道德問責。在理論上，問責主體應依據(jù)法律（在我國包括黨內(nèi)法規(guī)——即“軟法”）相應條款來問責，官員所承擔的是法定道德責任，強制性是道德問責的主要特征，區(qū)別于輿論沒有強制性的道德審判。由此，道德問責可以界定為：問責主體因官員違反法定道德義務，依法追究其法律責任的活動。

官員道德責任法治化起因于道德規(guī)范對官員行為調(diào)整的有限性。如同倫理被要求植入政治與行政過程一樣，官員作為政府的代理人，也被要求具有一些特定的與“為官”這種職業(yè)相稱的善德和官品。這些善德與官品首先體現(xiàn)為道德規(guī)范設定的道德義務。而官員對這些道德義務的履行，或者對道德責任的“擔當”（由于責任一詞與義務的近似性，倫理學研究常用道德責任“擔當”來表述道德義務的履行），有內(nèi)生和外生兩種機制。內(nèi)生機制，是一種自覺履行道德義務的機制，或基于道德主體自身美德，或基于其內(nèi)心的信仰或信念形成。外生機制，則是一種不自覺的履行道德義務的機制，是道德主體基于外部對其道德行為給予評價而形成的。一般來說，官員道德義務的履行，先靠內(nèi)生機制。但當內(nèi)生機制普遍失靈時，外生機制開始發(fā)揮作用。外生機制靠正向和負向兩種道德激勵機制起作用，正向表現(xiàn)為贊美，負向表現(xiàn)為譴責。狹義道德責任是一種負向道德激勵，是實現(xiàn)道德義務的手段。當狹義道德責任尚不足以促使道德主體履行道德義務時，特別是在道德主體道德水平普遍滑坡時，更為嚴厲的負向道德激勵便呼之欲出，這就是將道德責任轉(zhuǎn)化為法律責任，也就是實現(xiàn)道德責任的法治化。正如博登海默所說：“那些被視為是社會交往的最基本必要的道德公正原則，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則約束力的增強，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的?！盵4]（P361）

在法治社會，嚴厲的負向道德激勵只能由法律來完成。因為在非法治社會，基于道德規(guī)范產(chǎn)生的懲罰，甚至可以比法律規(guī)定的懲罰更為嚴厲。如在宗族社會，通奸行為被視為不恥，長老可以將通奸者施以肉刑甚至剝奪其生命。但在法治社會，這種私力暴力被嚴格禁止，由此帶有強制性的負向道德激勵只能由合法壟斷暴力的政府來進行。官員道德責任法治化通過兩個環(huán)節(jié)完成。其一是在立法環(huán)節(jié)規(guī)定官員的道德責任，其二是在實踐環(huán)節(jié)適用道德責任的法律條款。一般來說，對違反道德義務的官員的懲罰，往往訴諸于法律責任中的行政責任，即公務員法規(guī)定的降級、撤職、開除等懲戒手段。在特殊情況下，也會訴諸刑事責任。如官員違反廉潔義務，如果到了貪污受賄觸犯刑法的程度，國家便會追究其刑事責任。當見死不救行為被入刑定罪時，官員見死不救也會承擔刑事責任。

從道德問責實踐看，道德責任法治化具有一些明顯的作用。其首先表現(xiàn)為道德問責成為反腐利器。以楊達才鋃鐺入獄為例，起初對楊達才的問責，始于網(wǎng)絡輿論對其在死難事故現(xiàn)場面含微笑的反感與質(zhì)問，進而網(wǎng)友搜索出他帶各種不同的名表，進一步引發(fā)網(wǎng)絡輿論的質(zhì)疑與追問，并迫使官方介入。官方通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)了楊的犯罪事實。最終，楊因其起初的“不當微笑”和戴名表行為，承受了后來的牢獄之災。因此，道德問責以“拔出蘿卜帶出泥”方式，使其成為反腐的“導火索”。周久耕因抽名煙，雷政富因“不雅照”而落網(wǎng)等，均歸功于對官員的道德問責。其次，道德問責具有追究道德責任方式所不能替代的功能。輿論的道德追問和審判，也是“問責”，但本質(zhì)上是在追究官員的道德責任而非法律責任，只能給敗德官員以巨大的心理壓力。而道德問責，則將道德審判轉(zhuǎn)換為實實在在的懲罰，并警示威懾其他官員。敗德官員的入獄或烏紗帽被摘，使網(wǎng)民對官員發(fā)出“為官需謹慎，犯事有代價”之類的“忠告”，官員也“自覺”收斂，不再張揚，被迫轉(zhuǎn)入地下，或者低調(diào)行事。其三，道德責任法治化，成功地將大部分最底線的道德責任轉(zhuǎn)化為清晰的法定道德責任。如《行政處罰法》有關罰沒收入上繳國庫、禁止截留和私分的規(guī)定，就是防止行政機關及其公務員假公濟私的敗德行為的道德責任條款。一些要求略高的底線道德也通過立法予以保障。如《行政許可法》規(guī)定，執(zhí)法人員有“一次性告知”申請人需要補正材料的義務，否則將受行政處分。這是防止執(zhí)法人員有意無意讓申請人來回折騰的道德責任條款，即防止其道德冷漠，也引導其熱情服務。顯然，這些清晰的法定道德責任條款，對遏制官員敗德行為起著最基本的作用。上述這些意味著道德責任法治化的作用不可低估，甚至有可能打開官員通往“善德”之門。但是，對道德責任法治化的作用的期望值不能過高，因為無論是在道德責任的立法還是在立法的適用上，都存在一些難題，從而使道德責任法治化具有局限性。

二、官員道德責任法治化之立法難題

在立法環(huán)節(jié)，官員道德責任法治化是通過設定道德義務和規(guī)定狹義道德責任來完成的。立法通常采取統(tǒng)一立法和分散立法兩種方式。分散立法即在單行法律中規(guī)定官員的道德責任。統(tǒng)一立法則是專門就官員的道德行為進行立法，即制定《公務員倫理法》之類的法律。從法律規(guī)范對官員道德行為約束的廣泛性來看，人們會傾向于制定《公務員倫理法》。當下國內(nèi)學者呼吁制定該法，即表達了這種強烈意愿。但是，無論是分散立法還是統(tǒng)一立法，都存在一些難題。

從道德規(guī)范要求的道德義務來看，可以開出一份詳細的官員道德義務清單。這份清單中包括官員應當具備的善德和官品，比如清正廉潔、公道正派、以身作則、見義勇為、遵守社會公德和家庭倫理道德等等，更高的可以要求無私奉獻，毫不利己，專門利人，甚至視死如歸、殺身成仁等。按照道德層次論，上述道德有高下之分。富勒即將道德分為“愿望的道德”與“義務的道德”（其他學者也常用“高級道德”和“低級道德”或“底線道德”等概念來做區(qū)分）。在富勒看來，愿望的道德是以人類所能達致的最高境界為出發(fā)點的，義務的道德則是從最低點出發(fā)。法律只能在義務道德領域有所作為，“法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。要尋找可行的裁斷標準，法律必須轉(zhuǎn)向它‘表親’——義務的道德”[5]（P8-11）。富勒這一觀點揭示了官員道德責任立法的限度。從官員道德立法的結構來看，愿望道德（如毫不利己、專門利人和視死如歸）無法轉(zhuǎn)換為法定道德義務。即使立法努力向愿望道德靠近，也只能以某種抽象模糊的義務條款表述出來，而一旦該義務要通過狹義道德責任條款來加以保障時，對義務的要求進一步降低。比如，《公務員法》在公務員義務條款中，規(guī)定公務員有“清正廉潔”的義務，但在狹義道德責任條款中，僅規(guī)定公務員“貪污、行賄、受賄，利用職務之便為自己或者他人謀取私利”要受到懲戒。在這樣一個立法結構中，法律似乎告訴官員：我要求你清正廉潔，最好你能一塵不染、兩袖清風。你做不到最好，我也沒轍。但你如果貪污受賄，我就可以制裁你。這意味著官員狹義道德責任條款只能落實到底線道德責任。道德責任立法的這種限度源于法律的強制性。道德作為一種意志自由的產(chǎn)物，法律對其強制必須限定在合理范圍，否則就是對自由的粗暴干預。法律不能強制官員做超越其道德責任能力的事情。如果法律一廂情愿地強迫官員都做孔繁森，那么結果要么是法不責眾，法律淪為廢紙，要么是“官不聊生”直至“天下無官”。

立法對官員愿望道德責任的無能為力，迫使其只能退守到底線道德責任。但即使如此，立法也很難窮盡官員所有的底線道德責任。比如，對“不當微笑”的成功問責，或許令人想到在官員倫理法中加上一條：官員在嚴肅場合，不得有與場景不適宜的表情或者行為。但這意味著沒完沒了的立法任務，需要制定一部厚厚的官員道德法典，并且存在立法技術上的困難。因為，實踐中官員具有道德上的可譴責性的行為實在是不勝枚舉。官員讓別人為其打傘，坐在被遮陽的主席臺上給坐在烈日下的小學生作報告，上司騷擾女性下屬……等等。還有，官場上官員的不良官品，如對提拔其的上司落井下石，以及曲意奉承、趨炎附勢、陽奉陰違、公報私仇……等等，雖然在實際的用人過程中被組織部門以棄用的“隱形問責”方式“問責”，卻難以一一進入法條。美國的官員道德立法在某種程度上印證了立法的這種限度。美國是世界上第一個制定專門性的官員道德法的國家。但是，遍觀《1978年美國政府道德法》，《1989年道德改革法》和2011年《行政部門雇員道德行為準則》，美國的政府道德法其實是“反腐敗法”，其中絕大多數(shù)條款旨在保證官員經(jīng)濟上的廉潔，并且條款雖然苛刻，但允許官員接受20美元以下的禮物，并以高薪保證其廉潔。美國官員道德法中，沒有像我國立法那樣將“包養(yǎng)情人”列入道德問責范圍，也缺少類似于我國黨內(nèi)法規(guī)中“見死能救必救”的道德責任條款（2015年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第110條），更談不上有“不當微笑”、“不當拉二胡”應當擔責的條款。美國長達902條的《行政部門雇員道德行為準則》，僅在其總則中規(guī)定：“雇員應當極力避免任何給人留下違背法律或者本部分所述道德規(guī)范的印象的行為。所有無論是產(chǎn)生違反法律還是產(chǎn)生違反道德規(guī)范的印象的特殊情形，都應該由了解相關事實并且有正常思維的人加以判斷”[6]（P182）。這意味著美國官員道德立法，并不試圖去全面規(guī)范官員的道德行為，因為事實上很難做到。這就證明官員道德責任立法難度非同一般。

官員道德責任法治化，也存在令人糾結的私德應否入法問題。官員的公民和公務員的雙重身份，使得官員的私德與公德的邊界不甚清晰。從道德相對主義立場看，道德具有地域性、時代性特征。拿婚外情來說，在某些國家只是一個官員的私德問題。如美國哈定總統(tǒng)、克林頓總統(tǒng)和法國的奧朗德總統(tǒng)，并未因其緋聞而失去總統(tǒng)職位。但這種婚外情在當下權色交易泛濫、仇官心理普遍的中國，卻被從私德的后臺揪到了公德的前臺。同樣，中國封建社會“夫為妻綱”的主流道德在當下已無市場，女性官員對丈夫不敬不至于被問責。這種時代性特征意味著道德責任會在實踐中隨時“翻新”，也意味著相關道德責任立法難以維持其穩(wěn)定性。退一步說，即使立法將私德納入法律調(diào)整范圍，也存在潛在的公德與私德沖突問題。我國現(xiàn)有立法有不少關于官員私德的條款，如《行政機關公務員處分條例》第29條，即將官員的家庭倫理道德納入問責范圍。實踐中有些地方政府甚至將“孝敬父母”作為官員錄用和考核的標準。但這些做法引起激烈的爭議。正方認為，不孝不能做官無可厚非，官員個人道德并非私人領域。反方則認為，將私德納入官德，是官員道德的錯位和越位，勢必降低官員的道德水準。[7]撇開爭議的是非，可以看到的是，當官員的私德與公德混雜在立法予以規(guī)范時，其存在潛在沖突。比如，貪官胡長清以孝聞名，但卻不能以此減輕對他的懲罰。反之，對類似于“三過家門而不入”大禹式官員，如其未盡孝道，也無法對其問責。這“忠孝不能兩全”的千古難題，也令人對官員道德責任立法望而生畏。凡此種種，都顯示對立法解決官員道德責任問題難以寄予厚望。

三、官員道德責任法治化的實踐難題

道德責任法治化不僅存在立法難題，而且轉(zhuǎn)為具體的道德問責實踐時，可以發(fā)現(xiàn)同樣存在若干難題。作為一種官方的問責，道德問責必須堅持法治原則，依法進行。但是，現(xiàn)實中的具體問責個案很難完全堅持“依法問責”原則。具體地說，在官員承擔責任的形式上，可以依據(jù)法定的撤職、開除等形式，但在官員行為是否違反法定道德義務上，卻難以依法對所有道德行為做出準確判斷。在立法成功地將道德責任轉(zhuǎn)換為一種清晰的法律責任時（如許可一次性告知義務），問責可以準確地依法進行。反之，問責便失去了法律坐標。由于立法不能窮盡官員所有道德責任，使得大多數(shù)道德問責個案仍然要訴諸道德上的判斷。比如，楊達才戴名表，周久耕抽名煙，在立法中只能找到大致的“清正廉潔”的道德義務條款對其問責，無法找到更精確的對應性道德責任條款對其問責。而楊達才“不當微笑”，何修禮“不當拉二胡”應否被問責，則連對應的道德義務條款都找不到。此時，問責主體只能依據(jù)自己的主觀道德評價，決定被問責官員應否擔責。這就導致道德問責的某種分離：責任形式是法定的，對官員道德行為善惡的判斷卻是“人定”的。這種分離意味著道德責任法治化在某些案件中，以及在某種程度上回到了原點，即道德問責仍然是在依據(jù)道德規(guī)范追究官員的道德責任，只不過責任形式保留了追究法律責任的特征。這或許是學界一直爭吵道德問責是追究法律責任還是追究道德責任的原因。

當官員道德行為善惡與否事實上要交給問責主體進行主觀判斷時，問責主體自由裁量權加大。一旦自由裁量權被不恰當?shù)剡\用，問責就可能存在公正性減損甚至缺失問題。由于問責缺少類似于司法審判的程序，程序正義不容易得到保障，自由裁量不容易受到約束。但最關鍵的是，自由裁量權能否受到約束，與責任追究的核心問題即責任歸因或者責任歸責原則直接相關，而歸因或者歸責恰恰又是問責中最復雜的問題。歸因或者歸責旨在解決“憑什么”問責的理由依據(jù)問題，倫理學領域與法學領域?qū)Υ硕即嬖跔幷?。如倫理學領域，當代西方道德責任歸因理論就有兩種不同的代表性觀點，即哈里·法蘭克福修正的“選擇的可能性原則”，與約翰·馬丁·費舍爾為代表的“可作為原則”。而法學領域，則存在過錯原則、結果原則和推定過錯原則等原則的爭論。本文認為，問責責任是一種有別于補償性責任的懲罰性責任，因此過錯原則是其核心原則。國家賠償法中的刑事賠償責任和追償、追懲責任很能說明這一點。如法院判決造成冤獄，可根據(jù)結果原則賠償受害人失去人身自由的損失，但要追償、追懲法官的錯判責任，則要視其是否存在違法故意或者證據(jù)認定方面的重大過失，即適用過錯原則。并且，國家應當根據(jù)過錯程度來確定其承擔責任的大小，如此才能保證追償、追懲的公正性。由于問責都是國家對其官員追究懲罰性責任，過錯原則成為保證官員不被“錯殺”的首要歸責原則。

但是，在道德問責實踐中，過錯原則并不當然被適用。理論界的爭論也會潛在地發(fā)生在實際問責過程中。由于問責主體不是法官，也非研究責任歸因理論的專家，這就使得問責常常游弋于不同的歸責原則之間，問責結果帶有很大的不確定性，問責的公正性難以得到保證。尤其是在“回應式”問責的情境中，這種不公正性發(fā)生的幾率大大增加。所謂“回應式問責”，指因回應輿論壓力而啟動的問責。從大量實例看，官方道德問責往往是輿論開道，官方問責步其后塵。有時，洶涌的輿論以鋪天蓋地、接二連三的追問方式逼迫官方迅速做出回應，情急之下官方迅速將相關官員“拿下”，甚至未調(diào)查即將相關官員的職務先行免去，以平息憤怒的輿論，從而使問責明顯呈現(xiàn)“回應式問責”特征。這種問責方式雖然迅速，卻存在一些顯見的弊端。本文將這種因回應引起問責弊端的現(xiàn)象，視為道德問責的“回應性困擾”。這種困擾在某種程度上具有不可避免性。下面以“冷漠副市長案”對此進行分析。

2001年10月31日下午，寧夏吳忠市副市長王明忠率領一些官員，分乘九輛車下鄉(xiāng)視察。車隊行至中寧縣黃灣橋時，與騎車的13歲女中學生王萍迎面相遇。王萍為躲避車隊，掉進橋下水溝中。當時，車隊全部停下，王明忠因不會游泳，在現(xiàn)場呼吁下水救人，手下也打110電話報警，打電話通知水渠管理部門停水。但現(xiàn)場無一人下水救援，最后王萍失蹤。11月1日，吳忠市有關政府部門作了善后處理，其中包括給了王萍家屬6萬元補償金。12月6日晚，經(jīng)寧夏紀檢委研究決定并報自治區(qū)黨委批準，撤銷王明忠吳忠市市委委員、市政府黨組成員職務，同時建議撤銷其吳忠市副市長職務。據(jù)事后報道，該橋常年失修，行人落水事件不止一次。[8]

那么，該案中王明忠應否擔責？如果單就“見死不救”而言，當時可依據(jù)1997年的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第130條“遇到國家財產(chǎn)和人民生命財產(chǎn)受到嚴重威脅時，臨危退縮，能救而不救”的條款問責，但必須查清王明忠等官員是否存在“能救而不救”的情形，也就是說應當適用過錯原則。從基本案情來看，王明忠當時已經(jīng)意識到自己是在場的最高官員，有指揮救人的義務，他也做了指揮救人可能做到的工作，因此可以說不存在重大過失，免其職務失之公正。但是，該案中王明忠并非沒有責任。責任在于，王明忠如果對大橋落水事件經(jīng)常發(fā)生有所知情，應當基于謹慎指揮車隊慢行。但他沒這么做，可以說存在重大過失。如果事實證明王明忠的車隊與女學生落水之間有因果關系，國家應當承擔賠償責任，然后對王明忠進行追償和追懲。該案還可以追究大橋管理部門有關官員的責任，即對大橋管理不善的責任。然而當時并沒有從這兩方面去問責。問責主體是以王明忠等官員見死不救未能為黨“增輝添彩”，造成了不良影響而問責的。也就是說，就全案來看，王明忠擔責不冤枉，但責任不清不楚。

王明忠一案的處理結果，與當時情境造成的回應壓力有關。該案發(fā)生后，輿論沸騰，多數(shù)譴責見死不救。但是，輿論并非完全是理性的。普通公民僅憑自己的道德感情和道德認知能力做出判斷。由于公民普遍的仇官心理，基于潛在的美德論、道德角色論立場來要求嚴厲問責的觀點在輿論中占了上風。這種憤怒的輿論壓力，使問責主體難以在短時間內(nèi)一一理清該案中的責任關系，也難以適用過錯原則問責，而是直接適用了結果原則。但是，該案如此處理存在兩方面的問題。一是，國家賠償責任被悄悄地掩飾，兩種追償和追懲責任被忽略。盡管官方支付了6萬元，但非基于正常法律程序支付的賠償款，而是沒有法律依據(jù)的基于道德愧疚而承擔純粹道德責任的補償款。這不利于彰顯道德責任法治化的效應。二是，不問過錯程度，簡單地以見死不救問責，實際上是強行將愿望道德責任轉(zhuǎn)化為義務道德責任，從而超越了道德主體的道德責任能力，很難令問責對象折服。這也是事后輿論對王明忠被免職“冤不冤”發(fā)生激烈爭論的原因。當現(xiàn)實的問責個案確實“錯殺”官員時，其后果嚴重。官員只能自認道德運氣太差，而問責主體也頗感歉意，此為官員日后復出埋下伏筆。當官員不久又復出時，問責如同一出問責秀，公眾感覺被愚弄，政府面臨承擔誠信道德責任的拷問。由此政府信任危機加重，問責走向其反面。

“回應式道德問責”在懲罰官員敗德行為時，還存在另一種困擾，即問責有時是在回應虛假民意，且在縱容另外一種敗德行為。這典型地體現(xiàn)在“情婦反腐”類的道德問責案例中。當雷政富等官員落馬或被問責后，與官員有過節(jié)者，與官員翻臉的情婦，在暗里明里紛紛曝光官員隱私中的丑惡，曝光已成某種公報私仇的獨門暗器。這些獨門暗器無非想借刀殺人，先借“民意”（網(wǎng)絡圍觀和投石）之刀，后借問責之刀。其實 ，所謂“民意”含有水分，有時不過是曝光者的意圖與那些因無聊而在網(wǎng)絡上圍觀投石者的“民意”。因此，官方對其回應問責，在某種意義上是中了借刀殺人計，回應了虛假民意。這種借刀殺人的伎倆本身，就存在著道德上的極大爭議，休說涉嫌侵犯隱私權，所用伎倆也未必稱得上正當，甚至可說是卑鄙。陳曙光教授就認為網(wǎng)絡社會存在倫理危機，網(wǎng)絡公器變成了牟取暴利的私器，成為踐踏社會道德和法律底線的“施暴場”。[9]因此，網(wǎng)絡輿論是一把雙刃劍，無論回應式道德問責是否有助于懲貪反腐，都存在著潛在的縱容、助長另一種不道德行為的消極后果。一些不法分子甚至由此看到了其中巨大的“商機”，專門收集甚至設局制造官員的不端行為的“證據(jù)”，以其對官員敲詐。長此以往，可能對社會的道德風氣產(chǎn)生更負面的影響。

官員道德責任法治化作為一種道德責任擔當?shù)耐馍鷻C制，其最大缺陷是難以喚起官員內(nèi)在的愿望道德。既然法律靠強制起家，就難以擺脫強制的固有缺陷。威廉·葛德文曾言：“強制不是說理，絕對談不到說服。它所產(chǎn)生的是痛苦的感覺與厭惡的情緒?！盵10]（P531）以王明忠案為例，假定王明忠當時碰巧一人遇到女學生落水，其副市長身份并不為人所知，他完全可以一個旁觀者身份混在圍觀的人群中，享受“旁觀者效應”，然后若無其事地離開。他可能會受到內(nèi)心良心的叩問，卻不會被問責。這一假定表明，道德問責不能使官員在作為一個公民時，也能盡到一個官員的道德責任，不能使其品德就此高尚起來。因此，道德責任法治化能強化對官員道德的外在約束，能夠減少雷政富、周久耕或迫使他們潛藏起來，卻未必能有效地提升官員的道德水平，更不能鑄就孔繁森、任長霞。簡言之，道德問責能防止官員成為魔鬼，但未必能將其變?yōu)樘焓埂?/p>

四、余論：對克服官員道德責任法治化有限性的思考

道德責任法治化的限度再次證明法治與德治不可偏廢。目前官員道德水準的普遍滑坡，意味著官員道德責任擔當?shù)膬?nèi)生機制出了問題。并且內(nèi)生機制失靈是全社會性的。小悅悅案、彭宇案、問題疫苗和魏則西案，都表明全社會目前存在著嚴重的道德危機。擺脫危機需要重塑全民道德和信仰，需要某種基于共識的良善的價值觀對國民的引領。惟其如此，才可能喚醒國民內(nèi)在的良知，才可能使官風、民風好轉(zhuǎn)。但就官員而言，更需要在其內(nèi)心植入正確的權力觀念。官員作為政府的代理人，其道德責任與政府道德責任相同。趙東坡博士認為，從社會契約論角度看，“道德責任是政府產(chǎn)生時就必須擔當?shù)摹盵11]。既然如此，政府的道德責任就是保護人民的生命、財產(chǎn)和自由，因為這是社會簽訂契約成立政府的初衷。彭定光教授明確將實現(xiàn)個人權利作為政府的首要道德責任，認為“政府惟一能夠作出的選擇，就是從道德的角度審視自己的行為，對民眾負責”[12]。無疑，捍衛(wèi)和實現(xiàn)人權也是官員的首要道德責任。一切國家權力都必須服從人的尊嚴，都必須對民眾負責。如果這種權力觀念能夠進入官員的內(nèi)心深處，成為官員不容置疑的信條，那么，官員的道德就有可能升華，官員就可能對生命懷有敬畏之心，能夠真誠地平等待人，王明忠就可能會讓車隊慢行，何修禮就不至于搭權力的便車去炫耀自己的業(yè)余愛好，官員就不會讓小學生坐在烈日下聽他們作報告而無動于衷，不會心安理得地讓他人為其打傘，等等。

當然，重塑道德和信仰不是要放棄法治。相反，道德責任法治化需要進一步強化。防止人性惡的法治底線必須堅守。既然道德問責尚不足以將官員塑造為天使，那就先從防止其成為魔鬼開始，不能讓“天使未現(xiàn)，群魔照舞”的現(xiàn)象繼續(xù)。官員道德責任法治化，應當重視官員道德責任的立法結構與立法技術的研究。竊以為，官員道德責任的立法，應當最大限度地體現(xiàn)捍衛(wèi)人的尊嚴這一首要道德原則。目前憲法雖然寫進了“國家尊重和保障人權”的條款，但在某種意義上仍然是“姿態(tài)性”的。一切國家權力必須服從人的尊嚴，必須對民眾負責，尚未確定為憲法毫不含糊的最高道德原則。“國家尊重和保障人權”的憲法原則，也未能在公務員法中清晰地體現(xiàn)出來。因此，憲法與公務員法尚有根據(jù)捍衛(wèi)人的尊嚴原則加以完善的余地。先期可以在《公務員法》總則中增加“公務員應當忠于憲法和法律，對國家和公民負責，以捍衛(wèi)人的尊嚴為己任”之類的條款，以引導官員正確對待權力，防止權力異化。立法也可考慮在公務員法獎勵部分增加接近愿望道德的條款，以引導官員向孔繁森學習，使其由義務道德向愿望道德升華。在引導的基礎上，再根據(jù)現(xiàn)實需要慢慢摸索，針對性地做些官員承擔強制性道德責任的立法細化工作?；蛟S，立法可以更多地借鑒“一次性告知”義務這種頗具智慧的立法技術的經(jīng)驗，不必過分依賴制定一部詳盡的《公務員倫理法》。對于官員道德責任能力范圍內(nèi)的道德行為，如見死能救而不救行為，法律還是可以確定有限的道德責任。對此，我國黨內(nèi)法規(guī)已經(jīng)有所規(guī)定，歐洲一些國家也提供了見死不救入刑定罪的立法經(jīng)驗。立法還可以強制規(guī)定官員對國家的忠誠義務，禁止裸官行為等等。

就克服道德問責的“回應性困擾”而言，需要問責主體在輿論壓力之下保持冷靜，不必一味基于回應而倉促問責，而是要以擺事實講道理的態(tài)度問責，并且應當由政府法律顧問介入問責過程，以便強化問責的專業(yè)性和法治性，使問責的正當性有較可靠的保障。對網(wǎng)絡輿論中借刀殺人式的虛假民意，應當慎重對待。以助長、縱容一種不道德的方式，去制止另外一種不道德，可能存在手段上的道德性疑問。此外，對于侵權類的道德問責案件，不能以問責代替國家賠償責任。否則，可能陷國家于道德上的不仁不義?？朔赖聠栘煹摹盎貞岳_”，還需要倫理學和法學界認真研究道德責任的歸因或者歸責原則問題，并達成基本共識。鑒于道德問責案件中存在不同類型，應當加強對官員違反道德行為的類型化研究，并據(jù)此細化歸責原則。

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徐國利，南京大學政府管理學院副教授，法學博士。