吳益芳

波斯納對功利主義改造的得與失

吳益芳

波斯納的法律倫理學主要是財富最大化理論，與其淵源功利主義理論相似。人們極易將財富最大化理論與功利主義混為一談。由于功利主義被批評為是一種罔顧個人權利和正義的學說，人們理所當然認為波斯納的財富最大化理論也不外如是。波斯納拒絕這般池魚之殃的指責，從理論出發(fā)點、核心概念、善理論、量化方式和正當理論五個方面對財富最大化理論和功利主義理論進行區(qū)分。波斯納認為財富最大化理論是比功利主義更優(yōu)的理論。事實上，財富最大化理論的確不等于功利主義理論。但財富最大化理論與功利主義秉承一樣的結果導向，無法避免地面臨和功利主義一樣的批評。孰優(yōu)孰劣需具體問題具體分析。波斯納試圖通過比較兩種理論建構出倫理學根基的努力也宣告失敗。

財富最大化；效率；最大幸福；法倫理學；功利主義

波斯納建構倫理學基礎的方法是秉承功利主義精神，引入經濟分析方法，對功利主義①進行實用主義的改造。這種改造對于波斯納的理論而言有得有失。最大的得益在于，財富最大化理論是站在功利主義肩膀上進行的改造，承繼了功利主義的諸多優(yōu)點。最大的失誤在于，財富最大化理論因脫胎于功利主義，遭受到人們實際上針對功利主義的批評，也難以找到自身的倫理學基礎。波斯納為了自圓其說，不得不證明財富最大化理論的獨特性和正當性。他選擇與功利主義比較來完成這項工作，并試圖進一步論證財富最大化理論優(yōu)于功利主義理論。本文對古典功利主義和波斯納的財富最大化理論進行考察，將論證財富最大化理論不等于功利主義。財富最大化理論有功利主義無法比擬的優(yōu)勢，卻也存在與功利主義同樣的致命缺陷。

一、道德直覺抑或經濟事實：理論出發(fā)點的差異

功利主義思想源于人類趨利避害的自然本能。這一客觀事實邊沁表述為：“自然已經將人類置于兩個至高無上的主人之統(tǒng)治權下，即痛苦與快樂。我們被指示應該做什么與被決定應該做什么，都是單單為了他們的緣故。一方面，正確與錯誤的標準，……效用的原則承認這個臣服，……任何思想體系若試圖質疑他們，將是奇怪而非理性、將陷入黑暗而非光明?！盵1]（P206）但是，自然事實存在復雜的現實可能性。人們對于苦樂的追逐有時甚至會剝奪他人的快樂和幸福。直接拿自然事實作為理論基礎將缺乏批判性思維。因此，在順應自然事實的基礎上，古典功利主義者巧妙地將自身理論聚焦于理應關注人類幸福這一道德直覺，運用總體性的推理方式，自然地導向對最大多數人最大幸福的追求。符合直覺的一個理論往往會令人覺得是更優(yōu)的選擇。功利主義由此找到了理論起點的合理性。

波斯納財富最大化理論則起源于經濟事實。在市場交易當中，每個人都以自身利益最大化為目標?！叭嗽谏钅繕恕⒂臐M足上是一個理性最大化者——我們稱之為‘自利的’。”[2]（P3-4）波斯納繼承經濟學當中的理性最大化假定和市場供求均衡假定作為理論邏輯起點。理性最大化假設的一個直接結果是只要額外單位活動的額外收益大于或等于額外成本，個人就會從事額外單位的活動。這意味著個人會對價格等刺激有所反應，必須同時采用市場供求的價格均衡假設。供給與需求都是有彈性的價格函數，因此價格的變動影響供給和需求雙方資源的重新分配，進而影響當事人行為決策。這種最初起源于經濟學領域中的理論假設提供了迄今為止最為全面和最具邏輯連貫性的個體決策行為模式，并被譽為法律經濟學“最初始也是最基礎的關鍵性發(fā)展”[3]。鋪陳好兩個理論假定，波斯納運用個體性的推理方式推演到社會總體層面，大膽主張社會財富最大化為其思想的根本原則。正因為人類的欲望無窮而資源有限，社會制度設計就應追求效率來保證人民實現其最大滿足。在個人利益的追逐中，人們自然地采用最有效率的方式利用資源，達成社會財富的最大化。反過來，社會財富最大化既是社會正義的實現保障，也是個人權利得到維護的結果。由此波斯納的經濟分析法倫理學得以展開。

以上是財富最大化理論與功利主義在理論出發(fā)點上的殊異。這表明了兩種理論在起始就已奠定的不同基調：重視道德直覺的“感性派”和重視經濟事實的“理性派”。兩種理論前提各有各的優(yōu)勢。

二、效用抑或效率：核心概念的差異

功利主義理論的核心概念是“效用”。這是個純道德屬性的概念。在功利主義者眼中，效用不是個人利益，而是所有相關人員的幸福。[4]（P17）“效用”與“便利”（expediency）相聯系，但有別于“便利”?！氨憷笔鞘裁?？密爾認為，便利有兩種類型。在與正當（right）相對時，便利是私人利益的代名詞。這時的便利論是不道德的利己主義，與功利主義無關。便利的第二種含義指直接對象或間接目標于特定時刻特定行事。此時的便利意指規(guī)則隨著環(huán)境和對象的變化而變化。這樣的靈活性囊括在“效用”之中。但“效用”比“便利”更好?！靶в谩笨梢詫螘r允許規(guī)則有例外進行判斷。不論境遇如何變化，最大幸福原則的終極地位不動搖。在功利原則的指導下，具體規(guī)則依照便利標準進行選擇。因此，功利主義的“效用”不是日常意義上只關注直接對象和利己的“便利”，是更好的“便利”，具有極強的主觀性。

財富最大化理論的核心概念則是“效率”。波斯納的“效率”，通過揉和經濟學的“效用”概念和功利主義的“效用”概念產生?！靶в谩备拍钤趥鹘y(tǒng)上是“幸?；蛘邼M足程度的衡量尺度”。[5]（P421）因而，“效用”概念天然地帶有主觀性。不同人的效用大小無法有一個統(tǒng)一的標準去做比較。[6]（P30-31）波斯納所談的“效用”，除了上述所說的傳統(tǒng)內涵之外，更多指代“預期效用”（Expected Utility）[7]（P63）。預期效用顧名思義就是指還在人們預期中、尚未被實現被感知的欲望滿足，是尚未發(fā)生的未完成式。什么樣的價值標準才是真正合宜的？波斯納尋求一個與幸福完全不搭邊的核算要素。經由可估算的預期效用，波斯納發(fā)現了經濟學的“效率”。經濟學家們青睞的是“效率”是指“一個社會從其稀有的資源里取得最多結果的性質”[5]（P5）。曼昆的這個教科書定義表明，效率本身就是指代“最多”。由此，波斯納將“效率”定義為使社會整體價值最大化的資源配置方式，也即社會財富最大化。[8]（P13）這是一個客觀的度量衡?？捎嬎阈允恰靶省备拍畹暮诵膶傩?。然而，僅僅借用經濟學“效用”內涵，它的倫理意味是不強的。為了增強“效用”的道德屬性，也為了迎合人們的道德常識，波斯納同時吸收了功利主義理論的主張。融合形成的新東西就是他的“效率”：一個經濟學背景下帶有價值屬性的新概念。效率概念具體指代“帕累托最優(yōu)”（Pareto Optimality）。由于社會財富總量的增加并不蘊含每個人的金錢收入都得到增加，波斯納引入“帕累托更優(yōu)”（Pareto superiority/improvement）效率②作為進一步的效率標準。然而，在非市場交易情形下，“帕累托改善”的實現是極為困難的。波斯納轉而遵循卡爾多—?？怂剐剩↘arldor-Hicks Efficiency）③原則。

在這個層面上，波斯納對功利主義改造的得與失不相上下。效率概念是多層次的具象概念，與一層次多內涵的效用概念截然不同。通過效率標準的確立，波斯納摒棄了傳統(tǒng)上某些神秘莫測、無法被證立的“正義”、“人道”、“人性尊嚴”等價值觀的束縛，同時克服了效用標準無法計算的弊病。然而，波斯納的“效率”只是純經濟財富。這使理論墮入片面的一元價值論，還不如功利主義的“效用”內涵豐富、符合人們的道德直覺。這是波斯納倫理學在概念上的巨大漏洞。

三、幸福抑或財富：善理論的差異

功利主義追求的價值在于最大幸福。什么是幸福？密爾主張幸福既包含快樂的增加又蘊含痛苦的減輕或免除。[4]（P7）效用同幸福是無懸念的正相關。對于功利主義的幸福，人們常有疑慮：一是幸福無法實現；二是人們沒有幸福也能活下去，甚至幸福會是美德的障礙。密爾對前者的回應是，即便幸福無法達成，功利主義仍有用武之地。比起直接增加幸福，痛苦的減少與消滅也是增加了幸福。何況幸福并非不可獲得。對于后者，密爾認為，就算是自我犧牲的人，仍有幸福觀念。畢竟幸福的內涵十分廣泛。功利主義所談論的最大幸福，是所有行為關涉者的幸福。幸福絕不會阻礙一個人成為有道德的人。人們厘清了上述兩點疑惑，又對幸福是否值得全人類欲求提出了挑戰(zhàn)。密爾運用類比論證的方法來證明。值得欲求與實際欲求存在密切聯系。要證明任何東西值得欲求，唯一可能的證據就是人們實際上在欲求它。按照最大幸福原則，計算幸福的主體時我們就應將各種對象均納入考量范圍。這份“博愛”令效用的計算更加渺茫。因此，如何計算效用（幸福），成為功利主義一直以來都無法克服的困囿。

不同于功利主義的善理論，波斯納的財富最大化理論則認為“幸福”（效用、滿足程度）主觀性太強以至于不能作為價值標準。在波斯納的財富最大化理論中，價值追求在于“效率”?！靶省笔俏ㄒ坏膬r值標準。最有效率也就是財富最大化的時候，因而效率等于財富最大化。追求效率并非追求幸福。效率（財富）同幸福的關系是不確定的：一是因為在考量的過程中我們無法忽視預期成本、預期效用等“預期”因素；二是因為我們在分析財富的同時，除了現在的社會交易實體市場，還有一類不確定的市場即假定的（hypothetical）市場[9]（P61）；三是因為財富有時候甚至與幸福是對立的。效率的追求是純價值最大化。需要特別注意的是，波斯納的“價值”概念有著一種特別的定義。在市場當中，最為直接的是“價格”概念。波斯納從“價格”出發(fā)，界定“價值”為一個特殊的價格——在該價格上有人自愿樂意（willingness）購買某物并確實能夠支付。[8]（P13）這個“價值”概念充分體現了波斯納思想中市場機制的徹底性和不可替代性，反映了波斯納只以市場機制為客觀基礎來判定“價值”高低，以期能夠回避功利主義理論效用難以計算的詰難。按照效率標準，人們只需將市場上確實能夠成交的客觀金額作為計算財富的基礎即可。因此，社會財富最大化才是更合適的價值標準，才是終極善。

在這個層面上，波斯納對功利主義的改造“失大于得”?！暗谩痹谟谪敻蛔畲蠡碚撝魂P心人，主體十分明確。社會財富最大化是一個具象化的、可計算的善?！笆А痹谟诒绕鹱畲笮腋?，人們難以接受財富最大化成為最高的終極善。這一點上，財富最大化遜于功利主義。它不符于慣常的道德直覺，無法為人性尊嚴留有余地。人性尊嚴在自由市場中沒有價格，對波斯納而言，其價值為零。那么財富最大化原則根本無法對人性尊嚴進行排序，整個學說也就根本無法處理有關人性尊嚴的問題。以市場價格來認定價值的哲學視野下，只能創(chuàng)造很低市場價格的人就是必須被犧牲的群體。按照純經濟效率思維，波斯納會認為這些人根本沒有權利，進而忽略弱者生計。這也是波氏價值理論站不住腳的最根本原因。

四、經驗判斷抑或經濟分析：現實可行性的差異

功利主義一直遭受著結果難以認定的批判。即便功利主義者們孜孜不倦地強調“效用”可以進行計算，新的問題又接踵而至。比如為了對不同善物產生的快樂進行價值比較，邊沁對快樂做了七種量上的分類。雖然七條標準的劃分使效用的比較成為可能，但比較的困難性仍不言而喻。該劃分也與人們的直覺不符。密爾將之發(fā)展成為快樂有量質差別的功利主義。這帶來了新的麻煩。在價值比較的過程中，需要先對快樂的“質”判斷高低，再從“量”的角度綜合評判何種快樂價值更高，進而推出價值排序。步驟的繁瑣使效用的比較難上加難。密爾試圖解決此番難題：要想知道哪種快樂更有價值，訴諸有經驗的人來判斷即可。有經驗的人不考慮道德義務感，只是單純地憑借經驗判斷快樂價值的高低。在判斷時，不僅看重快樂質的差別，還可從量的角度判斷出不同的快樂何者更優(yōu)。萬一發(fā)生分歧，則采取大多數人的意見。

然而，這樣一種古典功利主義的量化機制是不完善的。第一，即便我們都贊同密爾功利主義關于效用計算與等級的觀點，更為嚴重的問題仍擺在全社會面前：帶有主觀性的效用不僅可以被測量，連快樂的等級都可以進行相應區(qū)分，那無形中功利主義就為全社會安排了一種“家長制”的價值排序。第二，其中的經驗主義基礎也站不住腳。有經驗的人并不能保證享受過所有快樂，也無法避免自己的價值偏好，又如何確保能夠準確判斷各種各樣快樂的價值高低？有經驗的人還未必是行為的相關人員。僅僅憑借有經驗的人的判斷無法解決主體間的利益沖突。第三，當行為者利益與相關者利益發(fā)生沖突時怎么辦？密爾認為要以一種旁觀者的不偏不倚的態(tài)度來進行價值判斷。然而，在利益沖突時，一個公正第三者的視野是多么難以秉持。在計算最大幸福時，將每個人的利益都計算在內，卻在結果上無法避免地侵犯到少數人的利益。這只是形式上的平等。在發(fā)生分歧的時候采用多數決的方式，這在倫理學當中考慮到個人權利及人格尊嚴等因素，也只是種浮于表面的程序民主。對快樂進行質與量的劃分還增加了理論墮入完善論的風險。綜上，功利主義的最大幸福原則在實踐中困難重重。

財富最大化理論的計算方式則與功利主義顯著不同。波斯納認為效用無法計算，便主張采用可計算的“效率”作為衡量行為善惡的標準?！巴纯嗟牧硪粋€說法就是成本；而快樂的另一個說法則是收益。因此，邊沁是在主張，一切人，在任何時候，在其任何活動中，都是把其行為建立在成本——收益分析的基礎之上?！盵10]（P56）波斯納的效率被界定為能夠使社會價值達到最大化的資源配置方式。[8]（P13）具體來說，效率就是在社會市場中每個人想要出售的商品或者服務都被最樂意也確實支付得起的購買者購買，交易金額達到最大值。因此“效率”等于“財富最大化”。[2]（P63）在具體實施過程當中，效率標準簡便易行。社會當中最有效率的情況當屬“帕累托最優(yōu)”解。波斯納深諳帕累托最優(yōu)的實現難度，轉而運用“帕累托更優(yōu)”式的效率概念。當“帕累托更優(yōu)”原則也無力時則轉用“卡爾多—?？怂剐省痹瓌t。然而，卡爾多—希克斯效率只要求對損失方進行補償的可能性而不要求實際的補償行為，仍引發(fā)了極大的爭議。波斯納從自由市場的自愿交易引入“社會的一致同意（social consensus）”來完善。只有征得同意，交易才能進行；欲征得同意，惟有讓參與方都獲益或者至少都無損害。因此，以財富最大化為原則，將自由市場上確能成交的客觀金額作為計算財富的基礎，通過成本——收益分析等經濟學分析方法精準計算，再按照最大化結果決策——財富最大化理論的可行性一覽無遺。

在此層面上，波斯納對功利主義的改造是比較成功的。在默認價值可通約的前提下，抽象的價值概念尋找到了量化途徑，使得不同價值間的衡量與比較成為可能。人們終于遇見了一個理論，能夠提供直接的經濟學分析與計算來指導具體的制度設計與行為決策。財富最大化理論在實踐中席卷全球，風靡之勢可見一斑。現有的道德理論在傳播與應用的普遍性上無出其右。然而，是否所有價值都可以通約為效率進行經濟分析？答案是否定的。波斯納除了自顧自斷言價值的可通約性，無法提供有效證明。這是波氏法倫理學面臨的現實性挑戰(zhàn)。

五、源自正義的檢視：正當理論的差異

正義是長久以來人們反駁功利主義的利器。人們若按照最大幸福原則行動，會造成對特定個體和某些群體權利的侵犯，有違人們的正義信念。最大幸福原則被斥為是高要求的標準。羅爾斯談到：“功利主義沒有認真地看待人們之間的差異性”[11]（P27）。功利主義者認為犧牲只有在達到積極肯定的結果時才能承認犧牲的價值。只要個人的犧牲能夠增進最大幸福，則該犧牲就是應當的。人們因此譴責功利主義完全忽略個人權利、抹煞自由意志、違背正義。

為了應對與正義有關的詰難，密爾通過闡發(fā)功利與正義的關系來論證功利原則是符合正義的原則。按照密爾的闡釋，正義感的產生通常迅速而確定，好似本能?？杉幢阏x感是自然的、天賦的，它與約束力仍不是一回事。自然的不等于正當的。那么，正義的約束力從何而來？密爾認為正義是衍生出來的。從何衍生而來？這就要看人們如何應用正義概念。通過正義的日常用法和詞源學解釋，密爾認為遵守法律是正義最原始的成分，是正義的首要來源。這也是符合道德直覺的認知。無論法律是否實際約束人們，人們在運用正義時總是與法律相關。而法律的強制力作用主要在于懲罰非正義。人們的普遍感受是，被認為是非正義的行為，只要受到懲罰，就總會帶來快樂。因此法律是符合功利原則的。正義既然起源于法律的約束觀念，也符合功利原則。那么正義是否僅僅來源于法律？人們直覺認為權利也是正義的來源。密爾稱，正義這個術語通常確實包含著個人權利的觀念。正義不僅意味著做正確的事情，還意味著某個人能夠向我們提出道德權利的要求。當權利受到侵害，正義感會分外強烈。擁有權利就是社會應當保護個人對某種東西的擁有。為什么社會應當保護個人對某種東西的擁有？答案只能是出于社會功利。密爾更從正義感本身出發(fā)，指出不論正義如何分類，都可以通過功利原則得到合理解釋。人們遭遇不正義之所以會特別憤怒是因為動物性本能——報復性欲望的功利基礎。賦予每個人權利，實際上就是在給每個人應得的東西。此舉就是建立在功利原則基礎之上。不偏不倚貫穿在各種正義感情形當中，是最大幸福原則的直接要求。因此在密爾看來，古典功利主義理論完全是一個正義的理論。功利與正義毫無沖突。密爾甚至斷言：“一切正義的問題也都是利益的問題。”[4]（P65）盡管密爾為古典功利主義修繕出一套正義理論，但仍然無法扭轉功利主義在犧牲個人權利、尊嚴等指責下的被動局面。功利主義面臨的責難源自功利原則本身。恰如羅爾斯的名言：“每個人都有一種立基于正義的不可侵犯性，甚至整個社會的福祉也不能揚棄這種不可被侵犯性?！盵11]（P3）

波斯納則從法律領域效率與正義的聯系切入論證財富最大化理論的正當性。波斯納提出，不論法律領域還是社會其他領域，都應該用效率標準捍衛(wèi)正義。效率就是正義?！拔覀儽仨殔^(qū)分‘正義’的不同詞義?！x的第二種含義，也許是最普通的涵義，是效率?！谫Y源稀少的情形下，人們都應該將浪費認為是不道德的。”[8]（P30）

為了進一步尋求“財富最大化”原則何以正義的理由，波斯納借鑒了羅爾斯的正義理論。羅爾斯為了克服人天生的自私自利，更為了建立一個穩(wěn)定正義的分配規(guī)范體系，假定了一個無知之幕（veil of ignorance）的“原初狀況”（original position），試圖排除任何外在的不公平因素。無知之幕下，大家所一致同意采納的必然是正義的規(guī)范；而經過大家一致參與做出的約定也必然會被遵守。人們?yōu)榍蟊Ｈ陨恚瑫M量避免自己成為社會弱勢群體。這樣一種規(guī)避最壞情況的心態(tài)，羅爾斯稱之為“最小情境下的最大值”（maximum minimorum）[11]（P154）。對此，波斯納頗有微詞。波斯納認為無知之幕是“為那些不能生產的人的要求留下余地?！：讼硎艿哪芰εc為他人生產的能力二者之間的重要道德界線”[12]（P100）。弱者只因為其弱就有要求重新分配以求公平的請求權完全是一種蔑視正義的托辭。只有自愿的市場交易才是互利和正當的。何況無知之幕只是假定?！罢鎸嵉娜藗儯瑩碛懈鞣N技巧、能力、性格、智慧等天賦，在不確定性條件下做出選擇。這才是真正的自然的無知狀況，而不是在虛構的原初狀態(tài)也即完全無知的條件下做出選擇。”[12]（P100-101）如果大家在知道自己背景和利益的情況下還能夠達成一致，這才是使所有人都獲益的正義原則。即便承認無知之幕這一原初狀況的存在，波斯納認為人們的選擇也不會是羅爾斯想象的那般。由于人的自利天性，沒有人愿意自己的利益將來僅僅因為他人貧弱而被剝奪。因此，真實的情況是：人們在無知之幕下會一致同意的是“財富最大化”原則。人們所能夠設想并一致同意的，只能是對社會財富和個人財富增加的渴望。在最小情境最大值原則下，強勢者被無故分走財富，明顯屬于非正義。波斯納用社會現實予以佐證。在一般性的市場交易中，各方都會預測并按期待利益進行計算，最后成交必定是大家都獲利的滿意結果。人類理性天然地不會去選擇分配最差勁的結果，只會愿意選擇預期效用的最大化。因此，就算是在無知之幕中，人們普遍遵循的依然是“財富最大化”原則。再加之“財富最大化”原則是建基于自由市場當中的“同意一致”，這已經充分發(fā)揚了人的自主性。這與康德派哲學尊重人的自主之主張異曲同工。因著羅爾斯的正義論對康德思想的承繼關系，“財富最大化”價值觀與羅爾斯的正義論在進路方向上是一致的。另外，財富最大化蘊涵許多正義的內容，如市場經濟條件下的各種美德（比如誠信、審慎、勤奮等）、以自由協(xié)議為基礎的交易自愿性等。因此，“財富最大化”才是能夠為行為提供指導的正義標準。[9]（P99）然而，波斯納將“財富最大化”作為正當性基礎受到了諸多批判。財富最大化理論沒有跳脫出功利主義的困局。

在這個層面上，波斯納對功利主義的改造并不成功。財富最大化的正當理論雖別出心裁地借鑒了功利主義的論證思路和羅爾斯的正義理論，但仍和功利主義面臨同樣的詰難。當功利主義被問到為什么“效用”是善的、值得被欲求的問題時，邊沁給出的答案是追求快樂是人的天性，這是不證自明（self-evident）的。密爾則通過“值得欲求”與“實際欲求”類比論證。波斯納在被問到為什么“財富最大化”是善的、值得被追求的問題時，他給出的答案與功利主義者并無二致。在個人權利與尊嚴的領域，財富最大化理論同功利主義一樣無法提供有效保障。例如德沃金表示財富最大化理論對正義、對穩(wěn)定的財產權利和補償權利體系的損害無法令人接受。效率可以與正義交易也令人無法理解。財富最大化并非社會價值的構成因素。如果說財富的最大化一定能促進社會價值的增加，那么就必須證明一個明確的價值或者幾個價值的組合必定能夠促進社會價值，而波斯納并沒有做到這一點。在個人利益與社會財富發(fā)生沖突時，財富最大化理論又無法實現多元正義。首先，波斯納的財富最大化理論強調自由市場中的“同意”，看似尊重個人權利，實則和功利主義一樣，犯了漠視個人權利的錯誤。二者秉承一樣的結果導向，區(qū)別只是在于古典功利主義的目標是效用最大化，波斯納的目標是財富最大化。波斯納的“同意”未必真實存在。就算“同意”存在，也只能是多數決的同意而已。其次，波斯納關心的僅僅只是社會財富總量，并不處理平均分配的問題。對其不平等的指責更甚于功利主義。社會財富總量的增加，并不意味著個人財富的同步增長。波斯納又強烈反對因貧富不均產生的二次分配需求，禁止國家強行介入，完全忽視分配正義。⑦

經過上述比較，我們可以清楚知曉波斯納的財富最大化理論與功利主義理論確有相似之處：財富最大化理論的“效率”概念與功利主義的“效用”（utility）概念給人換湯不換藥的感覺；兩種理論都在追求終極價值的最大化；兩種理論都面臨忽視個體權利、忽略社會公平的質疑。但財富最大化理論不等于功利主義理論。財富最大化理論是注重經濟學與法學應用的實用主義法律倫理學，功利主義則是一種規(guī)范倫理學。財富最大化理論在實踐操作中有著無可比擬的優(yōu)越性，傳播范圍廣泛，應用領域頗多，但這并不意味著財富最大化理論優(yōu)于功利主義理論。財富最大化理論和功利主義理論都是不完善的。孰優(yōu)孰劣應在不同的語境和維度中進行考量。在改造的得失之中，波斯納試圖通過比較兩種理論建構出倫理學根基的努力亦宣告失敗。

[注 釋]

①波斯納將功利主義劃分為古典功利主義和有限的功利主義。在使用“功利主義”這個術語的時候，波斯納是在“古典功利主義”的含義上使用的，不同于有限制的功利主義。因而本文所談功利主義，是在古典功利主義的層面，特別指的是邊沁與密爾的功利主義。

②帕累托改善（Pareto Improvement），即在不使一些人的狀況變差的情形下，通過改變現有的資源配置來提高另外一些人的狀況，這種確實改善了的情況也稱為“帕累托更優(yōu)”（Pareto superiority）。

③卡爾多—?？怂剐适侵傅谌叩目偝杀静怀^交易的總收益，或者說從結果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。

④參考德沃金《原則問題》一書第十二章第三節(jié)和第五節(jié)。

[1]Howard Davies/David Holdcroft：Jurisprudence.London Dublin Edinbergh，1991.

[2][美]波斯納.法律的經濟分析[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]Arthur Leff：Economic Analysis of Law：Some Realism About Nominalism.Virginia Law Review，1974，Vol.60，p.451.

[4][英]約翰·穆勒.功利主義[M].徐大建譯.上海：上海世紀出版集團，2008.

[5]N.Gregory Mankiw：Principles of Economics，seventh edition.Cengage Learning，2012.

[6]Amartya Sen：On Ethics and Economics，Oxford university press，1987.

[7]林立.波斯納與法律經濟分析.[M].上海：上海三聯書店，2005.

[8]Richard·A·Posner：Economic Analysis of Law，Fifth Edition.Little，Brown and Company，1998.

[9][美]波斯納.正義/司法的經濟學[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[10][美]波斯納.法律理論的前沿[M].武欣、凌斌譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

[11]John Rawls：A Theory of Justice.Cambridge（Massachusetts），1971.

[12]Richard·A·Posner：Economics of Justice，Cambridge（Massachusetts），1998.

吳益芳，中國人民大學哲學學院博士研究生。

中國人民大學明德青年學者計劃“中國法治進程中的若干重大倫理問題研究”（13XNJ046）