王 琳

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029

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國際商事仲裁第三方資助法律問題研究

王 琳

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029

近些年來，第三方資助在訴訟和仲裁領(lǐng)域迅猛發(fā)展，并逐漸發(fā)展成為一個產(chǎn)業(yè)。伴隨第三方資助發(fā)展而來的是實踐中的各種法律問題，諸如費用擔保問題、利益沖突問題等。然而，各國尚未出臺任何直接規(guī)制第三方資助行為的法律規(guī)范。國內(nèi)對于第三方資助在國際商事仲裁領(lǐng)域的適用問題研究較少，本文希望通過探究第三方資助的內(nèi)涵和歷史發(fā)展以及第三方資助產(chǎn)生的法律問題，對該問題的理論研究進行梳理。

第三方資助；仲裁；利益沖突；費用擔保

第三方資助這種新的訴訟和仲裁形式的出現(xiàn)減輕爭議當事人的負擔，使因訴訟和仲裁費用問題得不到救濟的當事人獲得救濟，進而促進了訴訟和仲裁的發(fā)展。第三方資助甚至正逐漸發(fā)展成一項融資產(chǎn)業(yè)，成為一種投資工具。但與此同時，第三方資助行為帶來的許多法律問題也引起了國際仲裁學(xué)界的重點關(guān)注和討論。

一、國際商事仲裁中的第三方資助內(nèi)涵探究

第三方資助(Third Party Funding)顧名思義，即為爭議當事人獲得外部第三人資助得以進行訴訟或仲裁程序。當前學(xué)界對第三方資助并沒有一個統(tǒng)一的界定，原因在于第三方資助包含多種形式。

從資助方式上來理解，有觀點認為第三方資助包括勝訴取酬安排(contingency fee arrangements)和訴訟保險(legal expenses insurance)。但反對者認為勝訴取酬安排和訴訟保險并不能劃分至第三方資助，原因如下：

(一)勝訴取酬安排不同于第三方資助

勝訴取酬安排即為律師先提供法律服務(wù)而不收取費用，若能取得勝訴再按勝訴所獲得的收益的一定比例取得報酬。首先，有的出資者認為，第三方出資的形式應(yīng)為“資本”，而勝訴取酬提供的是法律服務(wù)；其次，勝訴取酬協(xié)議的相對方已經(jīng)完全參與到訴訟或仲裁之中；再次，勝訴取酬安排的主體限定為律師，而第三方出資主體并未限制在特定主體；最后，從監(jiān)管層面分析，勝訴取酬安排受律師的職業(yè)準則和行業(yè)自律性規(guī)則規(guī)制，而第三方出資并沒有相應(yīng)的規(guī)制安排。

(二)訴訟保險不同于第三方資助①

訴訟保險是在爭議發(fā)生之前或爭議發(fā)生之后，當事人就該爭議進行的訴訟程序進行投保，通過向保險公司交納保險費來由保險公司分擔其敗訴后果。首先，訴訟保險的當事人需要預(yù)先支付一定對價即保險費才能獲得訴訟投保，而第三方出資中的受資助方不需要預(yù)先支付類似對價；其次，保險公司獲取收益的方式不同于第三方，所投保的訴訟一旦敗訴，保險公司將幫助分擔敗訴的不利后果，但若勝訴，保險公司并不能一起分享勝訴利益。而資助第三方依靠勝訴后分享一定勝訴利益獲利；最后，二者發(fā)生的時間點不同，投?？梢栽跔幾h的事前或事后，而第三方資助出現(xiàn)在爭議發(fā)生之后。

從資助對象上來區(qū)分，第三方資助又可分為資助原告型(claimant-side TPF)和資助被告型(respondent-side TPF)②。資助原告型形式為第三方出資一般形式，即資助第三方向原告當事人提供支持其仲裁或訴訟的一切必要費用，并且不享有追索權(quán)，如若勝訴則可以分享勝訴所獲得的利益，如若敗訴也無權(quán)向被資助方追回其所投入的資本。而投資回報的比例則根據(jù)資助案件風險的大小而定，包括裁決勝訴的概率、裁決執(zhí)行的現(xiàn)實性、訴訟或仲裁程序耗費的時間。與資助原告型不同，在資助被告的情形下，被資助方要首先預(yù)付資助方一定費用，若最終被告勝訴，資助方可獲得額外收益(在資助協(xié)議中約定)③。鑒于資助被告型在實務(wù)中并不常見，本文在此討論的第三方資助形式特指資助原告型。

二、國際商事仲裁中的第三方資助的緣起與發(fā)展

第三方資助仲裁在國際商事仲裁領(lǐng)域可能還是新事物，然而其在國內(nèi)訴訟中早已發(fā)展久遠，可以說第三方資助仲裁是由訴訟領(lǐng)域的第三方資助發(fā)展而來。

(一)第三方資助在訴訟領(lǐng)域的緣起

第三方資助訴訟源于普通法國家古老的“助訟與幫訟分利”(maintenance and champerty)實踐。在封建時代背景下，封建地主為獲取土地所有權(quán)而投資他人訴訟，法律為了制止這種不正當?shù)臋?quán)勢擴張方式而禁止助訟與幫訟。但隨著時代的發(fā)展，普通法系國家對這種助訟和幫訟的管制逐漸放寬。第三方資助訴訟在澳大利亞發(fā)展非常迅猛，從澳大利亞高級法院的判例也表現(xiàn)出澳大利亞對第三方資助訴訟的默許態(tài)度④。與此同時，英國上訴法院也出現(xiàn)了允許第三方資助訴訟的判例，但法院仍強調(diào)允許此種資助的前提是要求訴訟雙方當事人為訴訟程序的主導(dǎo)。在2011年11月，英格蘭和威爾士訴訟資助者協(xié)會發(fā)布了一套規(guī)范資助訴訟行為的行為準則，這是第一次出現(xiàn)相關(guān)組織就第三方資助訴訟問題頒發(fā)規(guī)則規(guī)范。除了澳大利亞和英國外，美國的第三方資助訴訟也發(fā)展迅速。在美國已經(jīng)出現(xiàn)專門投資于商事訴訟的大公司⑤。而美國各州未明令禁止第三方資助訴訟的態(tài)度也促使了第三方訴訟這一產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。然而，受法制傳統(tǒng)、訴訟規(guī)則和訴訟費用等因素的影響，第三方資助在大陸法系國家并未像普通法系國家一樣有所發(fā)展，而僅僅是在德國、奧地利、瑞士有出現(xiàn)。

(二)第三方資助在仲裁領(lǐng)域的發(fā)展

從訴訟領(lǐng)域發(fā)展而來的第三方資助行為在仲裁領(lǐng)域也得到適用。許多大型投資公司將投資仲裁視為其重要的業(yè)務(wù)之一⑥。就現(xiàn)行的規(guī)則層面來看，并未出現(xiàn)對第三方資助的明確規(guī)則和特別規(guī)制，尤其是缺乏具有法律約束力的規(guī)則。但已有仲裁機構(gòu)對第三方資助這一現(xiàn)象進行應(yīng)對。

新加坡國際仲裁中心在2016年5月27日發(fā)布了最新的投資仲裁規(guī)則草案，該套規(guī)則草案也涉及了對第三方資助仲裁的規(guī)定，這是第一次國際仲裁機構(gòu)對第三方資助仲裁的具體規(guī)定。新加坡國內(nèi)法律面對第三方資助這一現(xiàn)象也迅速做出應(yīng)對。傳統(tǒng)來講，新加坡法將幫訟和助訟視為普通法上的侵權(quán)行為。新加坡律政部于2016年6月30日公布了《對民法有關(guān)修正的議案》，這一民法修正議案中將廢除關(guān)于幫訟和助訟侵權(quán)的規(guī)定。同時律政部還公布了《民法有關(guān)第三方資助條例》，此次修改表明新加坡國內(nèi)立法機構(gòu)正在逐步將第三方資助行為合法化。

香港法律改革委員會在2015年10月19日發(fā)布了一份咨詢意見，建議修訂《仲裁條例》，準許香港實行第三方資助仲裁，同時建議發(fā)展規(guī)制“在香港進行的仲裁提供資助的第三方的金融標準和法律標準”。緊隨其后，在2016年5月19日，貿(mào)仲委香港仲裁中心《第三方資助仲裁指引》征求意見稿在香港發(fā)布。這份仲裁指引包括對第三方資助的定義、資助形式，資助方的條件，資助協(xié)議，信息披露，仲裁員的獨立和公正性的規(guī)定。該指引體現(xiàn)了貿(mào)仲香港仲裁中心對第三方參與仲裁的積極態(tài)度。

從第三方資助的發(fā)展趨勢來看，第三方資助正在成長為一種融資產(chǎn)業(yè)，具有巨大潛在利益。第三方資助也已經(jīng)成為國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)W者們重點研究的議題。

三、國際商事仲裁中的第三方資助引起的法律問題

第三方資助的出現(xiàn)有其合理性和現(xiàn)實意義。在訴訟和仲裁成本巨大的情形下，第三方資助促使更多資金緊缺的當事人能夠通過訴訟或仲裁方式將自己的合理訴求訴諸于法律。對于國際商事仲裁領(lǐng)域來說，商事主體對第三方資助的需求更大。即使對于有財政能力的公司來說，第三方資助方式也能將其從巨大的仲裁費用的負擔下解放出來，公司能有更多的可流動資金作其他支配，并且第三方資助仲裁分散了應(yīng)訴風險，將敗訴的風險轉(zhuǎn)嫁給他人(投資公司及其他投資者)。正因這種巨大的市場需求及利益驅(qū)動，第三方資助正迅速發(fā)展成為一項產(chǎn)業(yè)。

然而，這一法律現(xiàn)象也引起了很多擔憂和質(zhì)疑。訴訟和仲裁本身是為了救濟權(quán)利受損害的當事方而進行的程序，其目標價值為實現(xiàn)公平正義、權(quán)利救濟。當訴訟和仲裁程序也成為了一種投資產(chǎn)品，市場上的投資者都可以對這一產(chǎn)品進行投資，這種逐利性目標將影響訴訟或仲裁程序本身對公平正義的追求，過多的資本參與也將影響程序進行的獨立和公正性。

(一)仲裁程序中利益沖突問題

公正和獨立是仲裁程序的程序價值，而仲裁員保證其獨立性是仲裁程序公正和獨立的重要要求之一。一旦仲裁員的獨立性受到質(zhì)疑，仲裁裁決的有效性將會被質(zhì)疑，當事人可以以此為理由向本國法院申請撤銷該仲裁裁決或申請拒絕執(zhí)行該裁決⑦。此外，裁決在其他國家的承認和執(zhí)行也將可能受到阻礙。根據(jù)《紐約公約》第5條拒絕承認和執(zhí)行裁決適用的情形中第1款(b)項和(d)項包含了仲裁程序不當問題以及第2款(b)項規(guī)定了裁決違背一國公共政策的情形。而仲裁員缺乏獨立性都能成為適用這些條款的理由而導(dǎo)致裁決不能被承認和執(zhí)行。

國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則大都對仲裁員的獨立性提出要求，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則第11條至第13條規(guī)定了仲裁員的披露義務(wù)以及當事人質(zhì)疑仲裁員獨立性的權(quán)利。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則中也有類似UNCITRAL的規(guī)定。而國際律師協(xié)會(IBA)更是頒布了一套專門的《關(guān)于國際仲裁中利益沖突問題指南》，該指南不僅對仲裁員和辦案秘書的披露義務(wù)進行了詳細規(guī)定，更細致規(guī)定了當事方的披露義務(wù)。

但現(xiàn)行的仲裁規(guī)則和仲裁法尚未對披露第三方資助做出任何規(guī)定，對于資助人這種事實上會參與到仲裁程序中來的第三方，若仲裁員和仲裁庭不知道資助第三方的存在，根本不會審查自身和第三方的利益關(guān)系沖突問題，而一旦在仲裁程序過程中披露這種資助關(guān)系的存在，仲裁過程的公正和獨立很可能會受到質(zhì)疑。

信息披露為解決利益沖突問題的重要方法。在第三方資助參與的仲裁中，應(yīng)要求當事方強制披露資助第三方的存在以及與仲裁員的利益沖突問題，只有如此，才能更便捷的判斷仲裁員與資助方是否存在利害關(guān)系，是否涉及仲裁員回避問題，才能保證仲裁程序的獨立性和公正性。若當事人不主動披露第三方，仲裁庭查明存在第三方資助存在有一定難度，而一旦仲裁程序開始后再發(fā)現(xiàn)第三方資助行為存在，仲裁裁決很可能受到未受資助的當事人的質(zhì)疑。

(二)費用擔保問題

國際商事仲裁中的第三方資助還會產(chǎn)生“打了就跑”問題(hit and run arbitration)。如果申請人是因為缺乏資金而尋求第三方的資助以提起仲裁，若申請人勝訴，則申請人和資助者可以共同獲得利益；若被申請人勝訴，則面臨執(zhí)行難的問題，申請人得以進行仲裁程序的資金來源于資助方，即使被申請人勝訴，因為申請人沒有可執(zhí)行的財產(chǎn)而使得仲裁裁決難以得到執(zhí)行。這就是所謂的第三方資助仲裁中的受資助一方“打了就跑”的問題。

有學(xué)者主張仲裁庭應(yīng)當在特定情形下準予適用費用擔保制度。ICC發(fā)布的關(guān)于國際仲裁中成本的決定的報告⑧中提到適用費用擔保的情形：有證據(jù)表明存在資助安排，而且該資助很有可能影響未受資助方獲得費用償付的能力；這種費用擔保應(yīng)該在仲裁程序進行的早期階段；適用這種措施的目的在于保護未受資助一方，并將受資助方和未受資助方置于獲得費用償付的平等地位。由于資助者并非仲裁程序的當事人，因而仲裁庭不能約束資助者，這就產(chǎn)生資助者不受仲裁庭控制的問題，而費用擔保制度是對資助者的一種要求和規(guī)制，也是仲裁庭可以間接約束資助者的一種方式。此外，這種費用擔保對資助者來說是不利的，也為資助方所排斥，有的資助者可能會因為不愿意提供費用擔保而拒絕資助仲裁，這也在一定程度上減少第三方資助國際商事仲裁中的濫訴問題。

但在實踐中，仲裁庭對費用擔保問題并沒有適用的統(tǒng)一標準。實踐中有多個第三方資助國際投資仲裁案件中涉及了費用擔保問題，但從仲裁庭處理意見來看，存在如下理論思考：第一，第三方資助是否影響批準費用擔保；第二，批準費用擔保的標準是什么。實質(zhì)上，第一個問題與第二個問題相關(guān)。費用擔保的適用根本在于保護弱勢一方，即保證若其勝訴，仲裁費用能得到償付，因而證明另一方?jīng)]有能力償付是關(guān)鍵。在第三方資助國際商事仲裁中存在多種形式，許多大公司尋求第三方資助并非因為缺乏資金而在于轉(zhuǎn)移敗訴風險或借力打力，這種情形下，即使被申請人證明申請人獲得第三方資助也不能獲得仲裁庭批準費用擔保，因而適用費用擔保的必要條件并非證明存在第三方資助，而在于申請方?jīng)]有償付能力，第三方資助并不是批準費用擔保的決定因素。至于其他的適用條件，由于仲裁法和仲裁規(guī)則中并未有明確規(guī)定，當前仍是由仲

裁庭在個案中自由裁量。

[ 注 釋 ]

①在IBA2014版國際仲裁利益沖突指南中對General Standard 6(b)的解釋中Third party 與Insurer并列列出，由此可見二者并不是包含關(guān)系.

②Derric Yeoh，Third Party Funding in International Arbitration：A Slippery Slope or Levelling the Playing Field?，Kluwer Law International 2016，Volume 33 Issue 1，P.55.

③Sahani，Victoria Shannon，Judging Third-Party Funding，UCLA Law Review，Vol.63，Issue 2(2016)，P.393.

④判例：Campbells Cash & Carry Pty.Ltd.V.Fostif Pty.Ltd.(2006)229 A.L.R.58(Austl).

⑤例如杰瑞迪卡資本管理公司(Juridica Capital Management)、柏福德資本有限公司(Burford Capital Limited).

⑥朱瑞迪卡投資將國內(nèi)和國際仲裁列為其八大資助類型之一；柏福德資本宣稱其“參與全球范圍內(nèi)最有影響力的訴訟和仲裁”；在一些投資公司的官方主頁上都提及投資國際仲裁以招攬客戶.詳見Trusz，Jennifer A.Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration Georgetown Law Journal，Vol.101，Issue 6(August 2013)，p.1663.

⑦如我國仲裁法第58條當事人申請撤銷仲裁裁決的事項包括“(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的.”；我國民事訴訟法第274條規(guī)定被申請人可申請不予執(zhí)行我國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決的情形包括“(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的”，并且“人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行”.

⑧Commission report：Decision on Costs in International Arbitration，para 90，2 ICC Dis.Res.Bull.2015，13.

[1]程雪梅.第三方訴訟融資制度研究[D].西南政法大學(xué)，2014.

[2]徐樹.國際投資仲裁的第三方出資及其規(guī)制[J].北京仲裁，2013，2：39-50.

[3]郭華春.第三方資助國際投資仲裁之濫訴風險與防治[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2014，21(2)：85-97.

[4]Shannon，Victoria A，Harmonizing Third-Party Litigation Funding Regulation，Cardozo Law Review，Vol.36，Issue 3，pp.861-912.

[5]Nathalie Voser，Angelina M.Petti，The Revised IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，ASA Bulletin，pp.6-36.

[6]Third Party Funding in International Arbitration in Europe：Part 1-Funders' Perspectives，International Business Law Journal，Vol.2012，Issue 2(2012)，pp.207-220.

[7]Third Party Funding of International Arbitration Proceedings-A View from Europe：Part II：The Legal Debate，International Business Law Journal，Vol.2012，Issue 6(2012)，pp.649-666.

[8]Impact of Third Party Funding on Privilege in Litigation and International Arbitration，Dispute Resolution International，Vol.6，Issue 2(2012)，pp.101-130.

[9]Edouard Bertrand，The Brave New World of Arbitration：Third-Party Funding，ASA Bulletin，pp.607-615.

[10]Nadia Darwazeh，Adrien Leleu，Disclosure and Security for Costs or How to Address Imbalances Created by Third-Party Funding，Journal of International Arbitration，Volume 33，Issue 2(2016)，pp.125-150.

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A

王琳(1992-)，女，漢族，河北邢臺人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。