王　蒙

北京市通州區(qū)人民檢察院，北京　101100

惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為競(jìng)合時(shí)犯罪數(shù)額的認(rèn)定

王蒙

北京市通州區(qū)人民檢察院，北京101100

摘要：惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，即同時(shí)實(shí)施了惡意透支與其他三種信用卡詐騙行為的一種或幾種時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為此時(shí)成立一個(gè)信用卡詐騙罪，而不是幾個(gè)信用卡詐騙罪。在肯定一罪說的前提下，對(duì)普通信用卡詐騙所得犯罪數(shù)額和惡意透支所得犯罪數(shù)額進(jìn)行折算的方法是將惡意透支的數(shù)額乘以二分之一再與普通行為的數(shù)額相加去適用普通信用卡詐騙行為的數(shù)額量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)，或者將普通信用卡詐騙的數(shù)額乘以兩倍再與惡意透支的數(shù)額相加去適用惡意透支的數(shù)額量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)惡意透支和普通型詐騙都未達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)或者只有其中一個(gè)達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)的不能適用這種折算方式。

關(guān)鍵詞：惡意透支；傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為；犯罪數(shù)額；折算

一、問題之提出

當(dāng)行為人實(shí)施傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型信用卡詐騙行為的犯罪數(shù)額皆達(dá)不到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)①，即單個(gè)看都打不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，比如說甲冒用信用卡詐騙騙取了4000元，惡意透支了9000元，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理；當(dāng)行為人實(shí)施傳統(tǒng)信用卡詐騙行為所騙取的數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)施的惡意透支行為未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，或者相反，惡意透支行為所騙取的數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，而傳統(tǒng)型信用卡詐騙為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，比如說，乙使用偽造的信用卡詐騙了1萬(wàn)元，惡意透支了9000元，此時(shí)當(dāng)如何處理，可否將9000元折算進(jìn)1萬(wàn)元里；最后一個(gè)問題是，如果實(shí)施的惡意透支行為與傳統(tǒng)詐騙行為所獲得的犯罪數(shù)額均達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)該如何處理。

要處理這些問題首先要解決的是，對(duì)同時(shí)實(shí)施信用卡詐騙兩種以上行為類型的認(rèn)定為一罪還是進(jìn)行數(shù)罪并罰。即持并罰說與一罰說將得出不同的結(jié)論，如果堅(jiān)持并罰說，即堅(jiān)持嚴(yán)格按照法規(guī)規(guī)定，對(duì)未達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)的不處罰，達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的均數(shù)罪并罰，將不會(huì)產(chǎn)生數(shù)額認(rèn)定的問題，可是這樣的處理方式究竟合理與否值得討論。如果堅(jiān)持一罰說，即只認(rèn)定為一個(gè)信用卡詐騙罪，此時(shí)由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型行為的犯罪數(shù)額起刑標(biāo)準(zhǔn)不同，由此便會(huì)產(chǎn)生犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題。即在上述的第一種情況，可否累計(jì)相加而達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)；在第二種情況下，未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額可否折算僅達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的行為類型中；在第三種情況下，是由于都達(dá)到了數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，而且只認(rèn)定為一罪，那么犯罪數(shù)額如何折算，以什么方式折算，均將成為必須討論的問題。

二、數(shù)罪說與一罪說之爭(zhēng)論

當(dāng)刑法在一個(gè)罪名里規(guī)定了數(shù)個(gè)不同的行為類型，行為人實(shí)施其中兩種以上的行為類型，此時(shí)究竟是按照數(shù)罪并罰處理，抑或是按照一罪處理，刑法理論上形成了數(shù)罪說(并罰說)和一罰說的爭(zhēng)論。數(shù)罪說認(rèn)為，由于行為人分別實(shí)施了兩個(gè)行為，且每個(gè)行為單獨(dú)看均符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，所以“對(duì)于兩種不同形態(tài)且為法律作不同規(guī)定的行為應(yīng)該采用法定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定”②即被告人分別構(gòu)成兩個(gè)信用卡詐騙罪，應(yīng)以數(shù)罪并罰的原則，在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上范圍內(nèi)對(duì)其量刑。一罪說認(rèn)為，由于此時(shí)刑法已經(jīng)在同一個(gè)罪名里規(guī)定了數(shù)個(gè)不同的行為類型，故如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)不同的行為類型，應(yīng)該還是在一個(gè)罪名下討論，所以只能構(gòu)成信用卡詐騙罪一罪?！半m然兩種形態(tài)的信用卡詐騙罪分別為不同的法律條文所界定，但是在罪名上還是統(tǒng)一的，不應(yīng)該絕對(duì)的將其拆分為兩個(gè)獨(dú)立的信用卡詐騙罪；另外，采用嚴(yán)格的單個(gè)行為入罪出罪機(jī)制恐怕會(huì)造成量刑不公和畸變，不能達(dá)到刑罰預(yù)定目的?！雹廴绻麍?jiān)持?jǐn)?shù)罪說，則對(duì)上述的三個(gè)問題應(yīng)該做這樣的處理：對(duì)于第一種情況，兩種形態(tài)都未入罪，當(dāng)然也就是無罪；第二種情況，只有一種形態(tài)入罪，只追究入罪行為即可，另外一種形態(tài)并未入罪，不予追究；第三種情況，兩者皆達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但不可定為一罪，因?yàn)槭莾煞N性質(zhì)不同的犯罪形態(tài)，應(yīng)該分別定罪，再數(shù)罪并罰。

總之，對(duì)于出現(xiàn)這種情況的，應(yīng)該做一罪處理。而且筆者以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個(gè)信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益時(shí)認(rèn)定為想象競(jìng)合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只能成立信用卡詐騙罪，并從重處罰。但是在一罪處理時(shí)，如何進(jìn)行數(shù)額折算將成為問題。

三、一罪說下的分歧

(一)直接累計(jì)相加是否合理

如果按照直接累計(jì)相加的方法，是否能得出合理的結(jié)論？這應(yīng)該分不同情況討論。

在兩者均為達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，直接相加使數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，這究竟合理與否，筆者持懷疑態(tài)度。因?yàn)榇藭r(shí)，本來兩者都未達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)，如果嚴(yán)格按照法規(guī)規(guī)定，則都不可罰，可是如果毫無理由的直接累計(jì)相加使兩個(gè)本來“無罪”的行為變成一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，筆者認(rèn)為很不合理。有學(xué)者認(rèn)為在實(shí)施不同信用卡詐騙行為類型時(shí)應(yīng)該累計(jì)折算，將實(shí)施的冒用行為所得數(shù)額和惡意透支所得數(shù)額累計(jì)，如冒用4000，惡意透支9000，累計(jì)之后符合數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。④但同時(shí)又認(rèn)為對(duì)“金融詐騙行為沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以普通詐騙罪論處。”⑤一方面認(rèn)為未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)該構(gòu)成普通的詐騙罪，一方面又通過數(shù)額折算是都未達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)。這明顯存在自相矛盾之處。筆者認(rèn)為此時(shí)由于普通信用卡詐騙行為和惡意透支都未達(dá)到數(shù)額較大，都不能認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)成信用卡詐騙罪，更不能通過將兩者直接相加得出符合數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)可以處罰的結(jié)論。此時(shí)，只是數(shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，不以犯罪論處，但是行為還是具有社會(huì)危害性，按上文論述，可以整體看待為一個(gè)信用卡詐騙行為，既然信用卡詐騙未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)為在符合普通詐騙罪的前提下，成立普通詐騙罪。

在普通型信用卡詐騙或者惡意透支其中有一種達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，另一種為達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，可否直接累計(jì)相加。筆者亦持否定態(tài)度。例如，甲使用偽造的信用卡騙取1萬(wàn)元，惡意透支9000元，則此時(shí)如果可以直接相加，那么所得犯罪數(shù)額究竟是按照普通型信用卡詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者按照惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不明確。

同樣，在兩種類型都達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的情況下，能否累計(jì)相加，筆者也不贊同。本來如果普通型信用卡詐騙行為和惡意透支的犯罪數(shù)額規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)一樣，則可以在都達(dá)到數(shù)額較大時(shí)進(jìn)行直接累計(jì)相加，這也沒有什么不合理的地方。

(二)倍比折算：唯一的選擇？

所謂倍比折算就是認(rèn)為《解釋》規(guī)定的惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是普通型信用卡詐騙行為的數(shù)額的兩倍。所以在處理這兩種行為競(jìng)合時(shí)應(yīng)該將普通行為的數(shù)額的兩倍加上惡意透支的數(shù)額，或者將惡意透支的數(shù)額的二分之一加上普通型的數(shù)額，由此計(jì)算信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額。可是這種處理方式能否解決本文開始部分所提出的問題，以下將分別論述。

就第一種情況即兩種類型都未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，通過倍比折算，把其中一種數(shù)額乘以兩倍在與另外一個(gè)數(shù)額相加，或者將其中一個(gè)數(shù)額的二分之一與另一個(gè)數(shù)額相加，大部分情況下都會(huì)得出一致的結(jié)論，可是還有存在得出不一致的可能，而且究竟是將其中一個(gè)數(shù)額乘以兩倍抑或是將其中一個(gè)的二分之一，并不明確，這具有很大的隨意性。

在兩種行為類型都達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以進(jìn)行數(shù)額折算。這樣不會(huì)形成不一致的結(jié)論，也不會(huì)造成不合理的結(jié)論。因?yàn)閻阂馔钢У臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)普通型的兩倍，所以如果按照這種倍比折算的公式，只是乘以二分之一或者乘以兩倍，無論如何都不會(huì)超過極限，形成不一致的結(jié)論。即無論是將何者乘以兩倍與另一者相加或?qū)⒁粋€(gè)乘以二分之一與另一個(gè)相加，所得結(jié)論都會(huì)相同，按照前者得出數(shù)額巨大的結(jié)論，按照后者所得出的結(jié)論也只能是數(shù)額巨大的結(jié)論，不會(huì)有其他的結(jié)果。例如，冒用5000，惡意透支5萬(wàn)，如果按照惡意透支的標(biāo)準(zhǔn)，則把5000乘以兩倍與5萬(wàn)相加，得出數(shù)額較大結(jié)論，如果按照普通型的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則把5萬(wàn)乘以二分之一在與5000相加，得出也是數(shù)額較大的結(jié)論。再如冒用5萬(wàn)，惡意透支10萬(wàn)，得出的結(jié)論也一樣。既然不會(huì)形成不一致的結(jié)論，而且在上文已經(jīng)說明，在認(rèn)為存在不同行為類型競(jìng)合時(shí)按照一罪處理，則必然要認(rèn)定犯罪數(shù)額，而由于兩種數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，不能進(jìn)行直接累計(jì)相加，所以在兩者都達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，進(jìn)行折算不會(huì)形成不合理的結(jié)論，而且能解決矛盾，那這種處理方式就是可以令人接受的方式。

四、結(jié)論

在惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，例如實(shí)施了冒用他人信用卡、使用偽造的信用卡，同時(shí)還實(shí)施了惡意透支行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立一罪，即行用卡詐騙罪，而非數(shù)個(gè)信用卡詐騙罪，然后實(shí)施數(shù)罪并罰。因?yàn)檫@四種行為都是在一個(gè)犯罪構(gòu)成要件之下的行為，屬于同一個(gè)罪名，侵犯的也是同一種類的法益。而且以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個(gè)信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益(法益主體不同)時(shí)認(rèn)定為想象競(jìng)合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只認(rèn)定為成立一個(gè)信用卡詐騙罪。在認(rèn)定構(gòu)成一罪的前提下，處理此種競(jìng)合產(chǎn)生的犯罪數(shù)額問題的方法是對(duì)兩者都未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，如果符合普通詐騙罪的條件，要構(gòu)成一個(gè)普通詐騙罪，數(shù)額累計(jì)相加。如果其中一個(gè)符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)不符合，則不能直接累計(jì)相加，只能按照已經(jīng)符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的類型認(rèn)定量刑檔次，其中未達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額可以作為酌定量刑情節(jié)。在兩者都達(dá)到數(shù)額起刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以按照公式折算，并且能得出合理的結(jié)論。

[注釋]

①由于信用卡詐騙罪規(guī)定犯罪數(shù)額較大為起刑點(diǎn)，只有達(dá)到數(shù)額較大才能處罰.

②劉憲權(quán),莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評(píng),“兩高”<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關(guān)內(nèi)容”[J].當(dāng)代法學(xué),2011(1).

③同上.

④張明楷.<刑法學(xué)>第四版[M].北京：法律出版社,2011:713.

⑤張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊(cè)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:734.

[參考文獻(xiàn)]

[1]劉憲權(quán),莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評(píng),“兩高”<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關(guān)內(nèi)容”[J].當(dāng)代法學(xué),2011(1).

[2]張明楷.<刑法學(xué)>第四版[M].北京：法律出版社,2011.

[3]張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊(cè)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

[4]周光權(quán).<刑法各論>第二版[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

中圖分類號(hào)：D924.33

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)17-0137-02

作者簡(jiǎn)介：王蒙(1988-)，男，漢族，河南信陽(yáng)人，碩士研究生，北京市通州區(qū)人民檢察院助理檢察員，助理檢察員，研究方向：刑法學(xué)。