儲(chǔ)文彬

江蘇謀盛律師事務(wù)所，江蘇　無(wú)錫　214200

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論合同自由

儲(chǔ)文彬

江蘇謀盛律師事務(wù)所，江蘇無(wú)錫214200

合同自由的思想雖產(chǎn)生于羅馬法時(shí)代，但作為一種法律原則卻是在近代法中形成的，當(dāng)代的《合同法》也均對(duì)合同的自由原則進(jìn)行了一些限制，不過(guò)通過(guò)以上的限制不難看出，這些種種限制反而加強(qiáng)了對(duì)合同自由的保障。但出于社會(huì)狀況的限制，合同自由未能在司法實(shí)踐中很好地實(shí)現(xiàn)，因此，合同的自由原則如何與現(xiàn)實(shí)社會(huì)更好銜接，無(wú)疑成為當(dāng)代法制建設(shè)的重要問(wèn)題之一。

合同自由；合同法；限制；司法實(shí)踐

一、何為合同自由？

合同自由是民法的一項(xiàng)基本原則，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，同時(shí)它也對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著非常重要的促進(jìn)作用。所謂合同自由，是指在合同的訂立過(guò)程中，在法律許可的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人享有合同自由，具體包括：1、訂立合同的自由，即當(dāng)事人有權(quán)決定是否訂立合同，任何個(gè)人、單位、組織不得強(qiáng)迫；2、選擇合同相對(duì)人的自由，即當(dāng)事人有權(quán)選擇和誰(shuí)簽定合同，不受其他任何人的干預(yù)；3、決定合同內(nèi)容的自由，即在不違背法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人有權(quán)自由協(xié)商合同的內(nèi)容和條款；4、處分合同的自由，即當(dāng)事人有權(quán)自由決定是否要變更、補(bǔ)充、解除合同，有權(quán)自由決定合同生效的時(shí)間等；5、合同訂立方式的自由，即合同雙方當(dāng)事人有權(quán)采取口頭、書(shū)面等形式訂立合同。

二、合同自由在我國(guó)法律中的體現(xiàn)及限制

“合同自由”這項(xiàng)基本原則貫穿于我國(guó)的整部《合同法》。比如《合同法》第三條規(guī)定合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方；第四條規(guī)定當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)；第十條規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式[1]；等等。這些都是合同自由在法律中的一種體現(xiàn)。但任何自由都是在法律許可范圍內(nèi)的自由，法律在許可合同自由的同時(shí)也給它上了一把枷鎖。這主要體現(xiàn)在合同的適用范圍、合同的效力，以及格式條款、免責(zé)條款等方面：

(一)合同的適用范圍

《合同法》第二條第二款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。這是《合同法》中關(guān)于合同內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)定，即合同內(nèi)容的自由原則上僅限于有關(guān)財(cái)產(chǎn)的約定，當(dāng)然，離婚時(shí)夫妻雙方有關(guān)子女撫養(yǎng)等涉及到人身的部分約定也是有效的。但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等因?yàn)樯婕暗饺松碇卮髥?wèn)題，甚至關(guān)系到人的基本權(quán)利，如果任由合同當(dāng)事人約定其內(nèi)容，可能導(dǎo)致人權(quán)的不穩(wěn)定，所以對(duì)此我國(guó)專(zhuān)門(mén)頒布了相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。

(二)合同的效力

1.合同的無(wú)效

《合同法》第五十二條規(guī)定了下列幾種合同無(wú)效的情形：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會(huì)公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。有以上情形之一的，合同自始無(wú)效。另外，以下兩類(lèi)條款無(wú)效：(1)造成對(duì)方人身傷害的；(2)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。值得注意的是，這兩類(lèi)僅僅是條款無(wú)效，不是合同無(wú)效。

2．合同的撤銷(xiāo)

《合同法》第五十四條規(guī)定了合同的可撤銷(xiāo)情形：(1)因重大誤解訂立的合同，但必須是因?yàn)楹贤鄬?duì)方的欺詐、誤導(dǎo)等行為，致使自己一方對(duì)合同的條款、內(nèi)容產(chǎn)生重大誤解的，才具備撤銷(xiāo)合同的條件，如果僅因自己的經(jīng)驗(yàn)不足或知識(shí)匱乏等主觀因素導(dǎo)致對(duì)合同產(chǎn)生重大誤解，就不能夠撤銷(xiāo)合同；(2)在訂立合同時(shí)顯失公平的可以撤銷(xiāo)，如果合同訂立后，因?yàn)榭陀^情況的變更(比如國(guó)家政策的調(diào)整、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化等)導(dǎo)致合同一方顯失公平的，則不屬于可撤銷(xiāo)的范圍。這里的顯失公平也必須是合同一方利用自己強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)迫使對(duì)方簽訂的不利條款才屬于可撤銷(xiāo)的范圍，如果合同簽訂時(shí)，合同內(nèi)容均是雙方的真實(shí)意思表示，就不存在可撤銷(xiāo)的情形；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

3．效力待定的合同

所謂效力待定的合同，顧名思義就是效力不確定的合同。這是對(duì)訂立合同主體的自由的一種限制?！逗贤ā返谒氖邨l規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。反之，沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定代理人追認(rèn)的，則不發(fā)生效力，但純獲利益或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。第四十八條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。這里的不發(fā)生效力是相對(duì)的，如果合同相對(duì)方是善意的，并且基于對(duì)合同的信賴(lài)為簽訂合同積極做了相關(guān)準(zhǔn)備或者合同簽訂后為履行合同做了相關(guān)準(zhǔn)備，則合同對(duì)于被代理人仍然發(fā)生效力[2]。

(三)無(wú)效的格式條款

所謂格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。但并不是所有的格式條款都是無(wú)效條款，只有提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款才是無(wú)效的條款。這些規(guī)定表面上限制了合同自由，但實(shí)則是尊重當(dāng)事人意思自治的一種體現(xiàn)，根本上保障了合同自由原則。

三、合同自由在司法實(shí)踐中的不足

我國(guó)法律雖然比較系統(tǒng)完善地規(guī)定了合同自由，但司法實(shí)踐中考慮到我國(guó)現(xiàn)階段的社會(huì)狀況，不得不在法律之外對(duì)合同自由進(jìn)一步地加以限制，以至于有些有效的條款形同虛設(shè)。比如違約金問(wèn)題，根據(jù)法律規(guī)定，違約金屬于當(dāng)事人的意思自治，是合同自由的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是有效的，但審判實(shí)踐中，法院能夠支持的違約金不超過(guò)守約方實(shí)際損失的30%[3]，而法院對(duì)于損失這一部分的舉證要求相當(dāng)高，當(dāng)事人很難有效證明自己的損失，因此，違約金條款已然成了一道擺設(shè)。當(dāng)然，這種現(xiàn)象的背后是市場(chǎng)的不誠(chéng)信，違約金過(guò)高導(dǎo)致有些人故意導(dǎo)致相對(duì)方無(wú)法全面履行合同，以至于違約。此外，再如合同的解除問(wèn)題，按照法律規(guī)定，任何一方不得隨意解除合同，守約方有權(quán)要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任并繼續(xù)履行合同，但在司法實(shí)踐中，很多基層法院在審判過(guò)程中會(huì)允許有條件地解除合同，尤其是在房屋租賃合同方面，承租人一般在承擔(dān)違約金后可以解除租房合同而無(wú)須征得出租人的同意。

四、結(jié)語(yǔ)

合同自由的思想雖產(chǎn)生于羅馬法時(shí)代，但作為一種法律原則卻是在近代法中形成的，當(dāng)代的《合同法》也均對(duì)合同的自由原則進(jìn)行了一些限制，不過(guò)通過(guò)以上的限制不難看出，這些種種限制反而加強(qiáng)了對(duì)合同自由的保障。但出于社會(huì)狀況的限制，合同自由未能在司法實(shí)踐中很好地實(shí)現(xiàn)，因此，合同的自由原則如何與現(xiàn)實(shí)社會(huì)更好銜接，無(wú)疑成為當(dāng)代法制建設(shè)的重要問(wèn)題之一。

[1]全國(guó)人民代表大會(huì)于1999年3月15日通過(guò)的<中華人民共和國(guó)合同法>.

[2]全國(guó)人民代表大會(huì)于1986年4月12日通過(guò)的<中華人民共和國(guó)民法通則>.

[3]最高人民法院于2009年2月9日通過(guò)的<最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)>.

D913

A

2095-4379-(2016)26-0135-02

儲(chǔ)文彬(1989-)，男，江蘇宜興人，江蘇謀盛律師事務(wù)所，律師。