曹松松

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江　哈爾濱　150080

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明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

曹松松

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150080

摘要：明星代言廣告具有良好的社會效應(yīng)，成為廣告業(yè)的主流，但許多的社會商家為追逐利益，發(fā)布了許多損害消費(fèi)者權(quán)益的虛假廣告。然而，我國對明星虛假代言的法律責(zé)任問題的規(guī)定卻不明確。我國對于明星代言虛假廣告的法律規(guī)制出現(xiàn)了違法主體范圍不完善、責(zé)任界限不明確、歸責(zé)原則不嚴(yán)格和缺乏相應(yīng)的配套措施等問題。對于明星代言虛假廣告的責(zé)任問題，我國應(yīng)該通過劃定責(zé)任范主體、確認(rèn)責(zé)任范圍、明確規(guī)責(zé)原則和完善執(zhí)行機(jī)制來加以規(guī)制，以期實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：明星代言；虛假廣告；法律責(zé)任；完善

一、明星代言虛假廣告的界定

廣告經(jīng)常被用來泛指企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體或者公民為了某些特定的目的，自己承擔(dān)開支并通過特定的媒介向社會大眾傳播勞務(wù)、服務(wù)、商品以及其他信息的一種宣傳的方式。在當(dāng)代社會，廣告在信息傳播方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，已經(jīng)和我們的生活無法分開了，幾乎是對我們的私人生活的方方面面都產(chǎn)生著不可以忽視的影響。我們可以清清楚楚的看到非常多的代言廣告因為其良好的的廣告效果已經(jīng)獲得了特別大的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益，己經(jīng)被越來越多的廣告主的所接受和認(rèn)可。

我們在研究明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的時候，不能忽視相關(guān)法律概念和立法概況的重要作用。令人遺憾的是，我國當(dāng)前的法律上還沒有明確的采用“虛假廣告”這種表述方式。經(jīng)過了解，美國現(xiàn)在對虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)是需要具備以下三個要件：首先就是要具有能夠使消費(fèi)者產(chǎn)生錯誤理解的廣告存在，這種虛假廣告容易使消費(fèi)者對所購買的的產(chǎn)品或所接受的服務(wù)等產(chǎn)生了錯誤的看法。其次就是虛假廣告針對的對象是不特定多數(shù)消費(fèi)者；再次，我們所認(rèn)為的虛假廣告當(dāng)中的主干部分一定要是虛假的，假如不是涉及了關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、所含成分等重要商品參數(shù)的虛假宣傳，就不能稱作是法律概念上的虛假廣告。①廣告法規(guī)定中所認(rèn)可的廣告代言人，一般是指能夠在廣告中明確利用自己的名義乃至形象推薦、證明某種商品或某種服務(wù)優(yōu)良，并且鼓勵消費(fèi)者購買和接受其服務(wù)的自然人、法人或其他組織，當(dāng)然不包括廣告主在內(nèi)，我們大概可以基于廣告代言人的身份或者職業(yè)不同把她們劃分為社會名人、行業(yè)專家以及一般消費(fèi)者三種類型。

當(dāng)前從我國的部分現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定來看，代言行為主要是指除了廣告主以外的其他個人或者組織為了贏得消費(fèi)者的信賴，并引起消費(fèi)者的的注意，鼓勵消費(fèi)者購買商家的產(chǎn)品或著接受商家的服務(wù)，或者以自己名義在廣告中對該廣告商品或服務(wù)的性能、品質(zhì)、功效等進(jìn)行證明的行為。在這里，明星代言行為的主體范圍涉及面比較廣，有影視體育明星、知名專家學(xué)者、權(quán)威的組織機(jī)構(gòu)等。也就是說，包括了自然人、法人、社會團(tuán)體及其他組織明星代言行為根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，可分為有償代言和無償代言，個人代言和團(tuán)體代言以及真實代言和虛假代言等。

虛假代言廣告現(xiàn)象頻頻發(fā)生，屢禁不止。而虛假廣告的產(chǎn)生對于國家利益、社會利益和消費(fèi)者的利益都有較大的損害。而明星作為廣告代言的一種特殊的主體，因其社會名望和名人效應(yīng)較大，所以其代言效果和后果較其他主體有著更大的影響力[2]。由此可見，明星代言虛假廣告的危害范圍更廣，危害也就更大，因此，我國有必要采取一系列的手段來規(guī)制明星代言虛假廣告行為。

二、明星代言虛假廣告的法律規(guī)制

在分析明星虛假代言的法律責(zé)任時，可以參考《廣告法》、《食品安全法》以及《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。這些法律在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、打擊虛假廣告、維護(hù)社會秩序方面起到了舉足輕重的作用。新的《廣告法》中第三十八條規(guī)定，廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。在第56條規(guī)定了，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管我國的法律正在努力規(guī)制虛假廣告，但是現(xiàn)行法律所做的的努力還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能避免虛假廣告帶來的危害。特別是在確定廣告主體在發(fā)生一些損害后果時是否應(yīng)該依據(jù)法律承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任時，我國的立法有些顯得蒼白和無力，甚至可以說是有缺陷存在。

第一，違法主體的范圍確定不全面、不明確。我國新頒布《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及新的《廣告法》，相比之前的法律，的確有了很大的進(jìn)步，但是有些不夠徹底。這主要表現(xiàn)在我國關(guān)于代言責(zé)任問題的法律規(guī)范不完善，我國的規(guī)范虛假廣告的相關(guān)法的法條規(guī)定過于表面和空泛，不利于實施。在劃分責(zé)任主體時不可一概而論，應(yīng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)加以劃分，這樣劃分出來的類別更加具有針對性。權(quán)比之下，明星身份相對特殊，因為具有一定程度的社會知名度和較高的民眾認(rèn)可度，在消費(fèi)市場宣傳作用巨大，具有名人效應(yīng)②。相應(yīng)的，對明星虛假代言所產(chǎn)生的危害也就越大。由此可見，進(jìn)一步明確明星代言責(zé)任，細(xì)化明星代言責(zé)任的相關(guān)規(guī)范是非常有必要的。

第二，責(zé)任范圍的確定不明確。一方面，調(diào)整范圍不夠完善，且范圍狹小。另一方面。在確定承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任大小方面的規(guī)定過于模糊。如果判斷某個行為是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，要看其是否違反了法律規(guī)定或者違反了當(dāng)事人的約定。在確定明星代言虛假廣告的責(zé)任時，就需要判斷代言人是否實施了違反約定或法律規(guī)定的行為③。

第三，歸責(zé)原則不夠嚴(yán)格。在歸責(zé)原則的確立上，廣告法中采用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相結(jié)合的原則。但是在實際的操作中，對于舉證代言人主觀上存在過錯是比較困難的，立法上并沒有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，特別是在確定無過錯責(zé)任的情形時，主要采用的標(biāo)準(zhǔn)是是否對消費(fèi)者造成了身體上的損害，對于承擔(dān)法律責(zé)任的其他要件并無明確規(guī)定，著不利于法律的實踐和操作。

第四，欠缺相應(yīng)的配套實施措施。新法出臺固然可喜，但是如果沒有切實可行的配套措施加以輔助，恐怕很難發(fā)揮其效力。需要相應(yīng)的配套措施加以輔助，要想用法律保障消費(fèi)者權(quán)益的最大化實現(xiàn)，使法律真正發(fā)揮效用就必須做到預(yù)防措施與救濟(jì)手段相結(jié)合，并且能真正落實④。

三、完善明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

一般說來，私法責(zé)任以補(bǔ)償救濟(jì)為主，公法責(zé)任一般以預(yù)防、懲罰為主，兩者各有側(cè)重。建立一個完善的法律責(zé)任體系，不只是各種責(zé)任的簡單相加，而應(yīng)當(dāng)是私法責(zé)任和公法責(zé)任兩者的有機(jī)結(jié)合，二者相互配合，以下筆者將結(jié)合我國關(guān)于明星虛假代言責(zé)任的立法概況和外國的立法經(jīng)驗，提出幾條建議：

(一)劃定責(zé)任主體

在完善明星代言虛假責(zé)任時，需要細(xì)化相關(guān)立法，進(jìn)一步明確虛假代言連帶責(zé)任的適用主體。劃定明確的主體適用范圍，才能明確的區(qū)分哪些人會成為責(zé)任追究的主體，防止有人借法律漏洞逃避法律責(zé)任，鉆了法律的空子。因此，加快立法進(jìn)程勢不可擋，規(guī)范明星代言廣告活動，逐步完善我國的法律填補(bǔ)我國在規(guī)范明星代言法律責(zé)任方面的法律空白，是規(guī)制虛假代言現(xiàn)象的一種有效的手段。這就要求我們的立法機(jī)關(guān)制定專門的法規(guī)以及相關(guān)配套的的實施細(xì)則，才能真正實現(xiàn)消費(fèi)者有法可依，司法實踐中有據(jù)可循。

(二)確認(rèn)責(zé)任范圍

把明星要承擔(dān)的責(zé)任類型和明星要承擔(dān)的責(zé)任的大小，都做硬性具體的規(guī)定，細(xì)化相關(guān)規(guī)范，使民眾要追究明星的責(zé)任的時候，可以有法可依。并且，應(yīng)該加大對明星代言虛假廣告的懲罰力度，如加大民事賠償?shù)姆龋訌?qiáng)行政處罰的力度，甚至可以進(jìn)行刑事處罰，這對規(guī)范這個市場是很有必要的。在法律條文中明確代言人的廣告責(zé)任，只要明星盡到了合理審查義務(wù)，并且在廣告中如實陳述，那么明星代言人就無需承擔(dān)法律責(zé)任⑤。

(三)嚴(yán)格歸責(zé)原則

通過法律來明確明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的歸責(zé)原則，建立完善的責(zé)任追究制度。根據(jù)廣告法，歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任，即要求廣告代言人主觀方面存在故意或過失的心理態(tài)度，就是指那些明知或應(yīng)當(dāng)知道其所代言的廣告有虛假成分而仍代言該廣告的明星。然而舉證代言人主觀上存在過錯是較為困難的，所以立法時應(yīng)當(dāng)把一些客觀情形作為認(rèn)定過錯的標(biāo)準(zhǔn)。美國在歸責(zé)原則上，采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則。

除了以上三條，還需要在司法方面加以落實完善，以保障法律能夠得到嚴(yán)格的執(zhí)行，正真起到保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的作用。嚴(yán)格落實司法執(zhí)行機(jī)制，提高執(zhí)法水平。

[注釋]

①李國鵬.探討“明星虛假代言”的法律責(zé)任——基于民法理念的角度,以民法基本原則為依據(jù)[J].法制博覽，2014.

②海秒.名人代言虛假廣告民事法律責(zé)任的理論依據(jù)與合理構(gòu)建[J].甘肅社會科學(xué)，2014，01(02)：18-19.

③孫思.論明星代言虛假廣告法律規(guī)制[J].銅陵學(xué)院學(xué)報，2009，20(06)：28-29.

④孫建新,沈力清.明星代言廣告的法律規(guī)制亟待完善[J].中國工商管理研究，2009，04(07)：39-40.

⑤朱鍇,魏業(yè)彪.對我國虛假廣告法律規(guī)制的探析[J].法制與社會，2007，10(06)：40-43.

[參考文獻(xiàn)]

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[3]海秒.名人代言虛假廣告民事法律責(zé)任的理論依據(jù)與合理構(gòu)建[J].甘肅社會科學(xué)，2014，01(02)：18-19.

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中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0111-02

作者簡介：曹松松(1992-)，女，漢族，山東臨沂人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，法學(xué)碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。