徐芹芹

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶　401120

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訴之變更制度研究

徐芹芹

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120

摘要：訴之變更制度有著重要的理論價值和實踐意義，對訴之變更制度的研究有利于民事訴訟制度的變革和完善。通過明確訴之變更的基本含義，探究訴之變更制度的歷史沿革，發(fā)現(xiàn)訴之變更制度的價值目標及研究意義，形成對訴之變更制度的理論探討。并結(jié)合我國現(xiàn)行民事訴訟法律對訴之變更還未形成具體規(guī)定的事實，對我國訴之變更制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞：訴之變更；歷史沿革；價值目標；制度完善

訴之變更是指訴的要素變更。訴的要素是構(gòu)成訴的必不可少的因素，具有使一個訴特定化的作用，其具體是指當事人和訴訟標的。從理論上來看，當事人變更與訴訟標的的變更均為訴之變更，但從研究的角度來看，兩者具有不同的訴訟理念，而且當事人變更是屬于訴訟主體論的范疇，因此文章討論的訴之變更是指訴訟標的的變更。

一、明確訴之變更的基本含義

訴之變更為訴訟標的的變更，那么對訴訟標的的概念和識別標準的認識也必然關(guān)系到對訴之變更的理解。

(一)訴訟標的學(xué)說

民事訴訟標的理論學(xué)說流派眾多，但主要可以劃分為舊實體法說、二分肢說、一分肢說、新實體法說。從訴訟標的概念產(chǎn)生以來，最早出現(xiàn)的是赫爾維希提出的舊實體法說，該學(xué)說主張訴訟標的為原告在訴訟時一定的具體實體法上的權(quán)利主張。自赫爾維希的舊實體法說后，學(xué)術(shù)界又產(chǎn)生了新訴訟標的理論。新訴訟標的理論又可以分為一分肢說和二分肢說。二分肢說是將訴的聲明與事實關(guān)系作為兩個同等重要、相同價值的構(gòu)成要素來定義來識別訴訟標的，凡事實理由和訴之聲明任何一個要素為多數(shù)，即產(chǎn)生多個訴訟標的[1]。在二分肢說之后，又產(chǎn)生了訴訟標的一分肢說，該學(xué)說認為訴訟標的確定無須依靠事實關(guān)系，只需要依照訴的聲明確定。訴訟標的理論發(fā)展的最新階段為新實體法說，新實體法說盡管仍然贊同舊實體法說的基本觀點，但在處理請求權(quán)競合的情形主張：基于同一事實發(fā)生的、以同一給付為目的并存在數(shù)個實體請求權(quán)的情形，不是“請求權(quán)的競合”，而是“請求權(quán)基礎(chǔ)的競合”。

(二)一分肢說的采納

在各種訴訟標的理論學(xué)說中，舊實體法說不能合理解釋請求權(quán)競合現(xiàn)象。二分肢說雖然能夠較好地解決舊實體法說無法合理解釋的請求權(quán)競合現(xiàn)象，但主要缺陷在于無法解釋對于同一給付目的的多數(shù)請求權(quán)，為什么被告對于同一目的的給付應(yīng)受不同的多數(shù)判決。新實體法說尚處于形成之中，對于請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)競合的區(qū)分并沒有確定一個統(tǒng)一的標準，從而導(dǎo)致新實體法說在實踐上無所適從。一分肢說對實體法上請求權(quán)競合時，訴訟標的仍為單一的情形，以及對有兩個相同的事實理由而僅存在同一給付目的且訴訟標的仍為一個的情形都能做出合理解釋。

在各種訴訟標的學(xué)說中，筆者贊同一分肢說的訴訟標的概念。一分肢說主張對訴訟標的的識別，只需單獨依據(jù)訴之聲明決定。從糾紛解決上看，一分肢說以當事人在訴訟上的裁判要求為訴訟標的，直接將糾紛整體作為審判的對象，擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，從而能夠靈活地解決糾紛。從權(quán)利保護上看，一分肢說將權(quán)利保護的形式包含在訴訟標的的概念中，原告在起訴時不必準確無誤地提出法律關(guān)系或者實體權(quán)利，如此可避免法院拒絕受理一些實體法尚未規(guī)定的新型案件，使當事人在實體法之外的正當權(quán)益得到及時救濟，從而最大限度地保護當事人的私權(quán)。

(三)對訴之變更的理解

根據(jù)一分肢說，原告提出新的訴的聲明即構(gòu)成訴之變更，即判別訴是否變更是以新的請求為標準。換言之，只要原告起訴時所主張的訴的聲明不變更，即使原告的訴的聲明所依據(jù)的法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利發(fā)生變更，或者支持原告訴的法律事實發(fā)生變更，訴訟標的仍然不變更。

二、訴之變更制度的歷史沿革

訴之變更是大陸法的法律概念，但是其作為一種制度在法律上被允許卻經(jīng)歷了一段較為漫長的歷史過程[2]。

在羅馬早期的法律訴訟時期，訴訟的形式主義盛行，當事人必須嚴格按照法律規(guī)定來進行訴訟。在訴訟開始后，原告先用一定語言陳述其意旨，如果陳述用語錯誤，按照當時的法律規(guī)定，是不允許重新陳述的。由此可見在羅馬早期在立法上是嚴格遵循禁止訴之變更的原則。到了羅馬晚期，訴訟制度逐漸擺脫嚴格的形式主義，開始允許原告變更錯誤的訴訟理由和訴訟請求，但也并不是對訴之變更采取放任態(tài)度，如果當訴訟被提起后發(fā)展到爭點決定階段時，就不允許當事人再作出變更。

日耳曼法與羅馬早期法律相似，都奉行嚴格的形式主義。在日耳曼法的訴訟體制下，為防止增加被告防御的難度，否定了羅馬法晚期允許訴之變更的規(guī)定，禁止原告提起訴之變更。德國法也受其影響而長期采用禁止訴之變更原則。

到了近現(xiàn)代，大陸法系國家對待訴之變更的態(tài)度，由禁止轉(zhuǎn)向了不同程度的寬待[3]。以德國為例，德國民事訴訟法起初受日耳曼法的影響，長期嚴禁原告提起訴之變更，直到1877年，德國民事訴訟法在被告承認和訴的原因發(fā)生變更的情況下例外地允許部分訴之變更。1898年和1924年修改的德國民事訴訟法進一步擴大了訴之變更范圍，使得為保護被告利益而禁止訴之變更這一傳統(tǒng)思維定式逐漸被打破，但是禁止訴之變更仍是一項基本的原則，變更仍然屬于一種特殊和例外。而時至今日，德國民事訴訟法確立了以準許變更為原則，禁止變更為例外的訴之變更制度。

根據(jù)訴之變更制度的歷史演進，可以發(fā)現(xiàn)在訴訟法的歷史上，禁止訴之變更的原則是貫穿于較長的歷史時期的，直到19世紀才開始允許訴之變更。訴之變更產(chǎn)生的原因主要是有兩方面：從法律發(fā)展來看，私法關(guān)系日趨復(fù)雜化，使原告確定訴訟請求產(chǎn)生了困難。從訴訟模式來看，辯論主義逐漸取代職權(quán)主義而為實務(wù)界所運用，允許原告提起訴之變更，體現(xiàn)了尊重和實現(xiàn)當事人的訴訟權(quán)利，有利于維護當事人的權(quán)益，實現(xiàn)訴訟正義。

三、訴之變更制度的價值目標與研究意義

(一)訴之變更制度的價值目標

公正與效率是民事訴訟程序所追求的價值目標，也是人民法院審判工作的永恒主題。實現(xiàn)這一價值目標的條件是多方面的，其中兼顧公正與效率的訴之變更制度就是就是內(nèi)容之一。

1.公正

司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。實體公正是指實體法律對人們權(quán)益的規(guī)定與其所應(yīng)得到的權(quán)益相一致，以及法院所作裁判能使每個人應(yīng)得的權(quán)益得到完全的保障。程序公正是指在法律的具體運作過程中充分保障每個人的權(quán)益，注重的是過程價值。

一般來說，原告在起訴前就應(yīng)該確定請求的范圍，以防止增加被告防御的難度。但是從訴訟中的一些情況來看，原告在訴的選擇上的確定性會受某些原因的影響[4]。第一，多數(shù)原告不熟悉法律，無法在起訴時確定完全正確的訴訟標的或者訴的聲明。第二，隨著訴訟的發(fā)展，新的事實和證據(jù)出現(xiàn)，或者原告最初提出的訴訟請求所依據(jù)的基礎(chǔ)事實發(fā)生變化，導(dǎo)致原告需要變更訴訟請求，否則其請求可能無法實現(xiàn)。因此，為實現(xiàn)當事人的實體公正，原告在訴訟上的利益可以通過訴之變更制度加以保護。

訴之變更制度也體現(xiàn)一定的程序價值。當事人作為程序主體，如果不允許當事人為任何形式的訴之變更，那就在一定程度上限制了其選擇伴隨發(fā)生程序上不利益可能性較小的程序的自由，程序公正也就無法實現(xiàn)。

2.效率

司法效率是指訴訟資源的投入和有效結(jié)案數(shù)的比率，其要求的是糾紛一次性徹底解決，防止反復(fù)爭訟，造成人力、物力、金錢和時間的浪費。

進行訴之變更相較于原有的訴訟進程會造成訴訟拖延，但是也要考慮到在司法實踐中，在原有之訴因客觀事實的變化而無法恰當解決當事人的糾紛，雙方的利益均得不到合理的保障的情形下，如果禁止訴之變更，當事人雖然可以另行起訴，但必然會耗時費力，造成訴訟資源的浪費。訴之變更制度正是在考慮到提高司法效率的基礎(chǔ)上而設(shè)立的[5]。由于訴之變更的情形不盡相同，對訴之變更的要求限制也應(yīng)不同，但是應(yīng)貫徹利用同一訴訟程序解決更多的民事糾紛，符合訴訟經(jīng)濟的總原則；同時也應(yīng)當避免因訴之變更使被告陷入被動、不公的境地以及導(dǎo)致民事訴訟程序的過分遲延，促進當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的實現(xiàn)。

(二)訴之變更制度的研究意義

1.理論意義

訴之變更制度的構(gòu)建必然關(guān)系到諸多民事訴訟基礎(chǔ)問題的提出與解決，例如訴的要素、訴訟標的等。另外訴之變更制度價值的發(fā)揮，離不開法官釋明權(quán)制度、舉證時限等制度的支持和保障，通過對訴之變更制度的深入研究，也可以進一步對與之相關(guān)的制度進行完善。

2.實踐意義

在現(xiàn)代司法實務(wù)中，訴之變更形式混亂，不利于當事人糾紛的解決，因此需要以一個完善的訴之變更制度來規(guī)范訴之變更的形式。此外，對訴之變更的具體內(nèi)容、適用條件及其限制等規(guī)定也需要一個訴之變更制度加以系統(tǒng)化，防止當事人任意對訴進行變更，以實行訴訟突襲來損害對方當事人的權(quán)益。

四、我國訴之變更制度現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)行民訴法關(guān)于訴之變更的規(guī)定

我國有關(guān)訴之變更的制度僅體現(xiàn)在民事訴訟法及其司法解釋中增加訴訟請求，變更訴訟請求的相關(guān)規(guī)定[6]。所謂增加訴訟請求，是指在起訴，反訴時的訴訟請求的基礎(chǔ)上再加多一些其它的訴訟請求事項。所謂變更訴訟請求，則為當事人將先前提出的訴訟請求更換為新的訴訟請求，包括原告訴訟請求的變更、被告反訴請求的變更、第三人參加訴訟的訴訟請求的變更。

《中華人民共和國民事訴訟法》第52條規(guī)定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第126規(guī)定，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第232條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當合并審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第3款規(guī)定，當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定，訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當重新指定舉證期限。

(二)對我國訴之變更制度的評價

1.有關(guān)訴之變更的規(guī)定相對簡單

我國民訴法只簡單規(guī)定了訴訟請求的增加與變更，沒有明確變更的具體內(nèi)容和適用條件，從而引出一系列問題，例如原告在何種情況下可以提起訴之變更，原告變更之后是否可以再次變更等。另外我國相關(guān)法律沒有對變更加以限制，容易導(dǎo)致當事人任意對訴進行變更，實行訴訟突襲，造成被告防御上的困難以及訴訟終結(jié)的過分遲延。

2.有關(guān)訴之變更的規(guī)定尚未形成完備的制度

我國對訴訟請求的增加與變更是以當事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定的，對訴之變更的法律要件和程序保障沒有予以設(shè)計，相關(guān)法律則完全是處于空白的狀態(tài)。因此必須予以明確，形成完備的訴之變更制度，以保證訴訟程序的規(guī)范、嚴肅和公正，增加訴訟的效率。

3.有關(guān)司法解釋的矛盾與沖突

《民訴司法解釋》第232條規(guī)定增加、變更訴訟請求的期限為案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。但是《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。兩者的規(guī)定的增加、變更訴訟請求的期限存在矛盾，雖然根據(jù)同級別的法規(guī)，以時間在后的效力優(yōu)先的原則，《證據(jù)規(guī)定》的效力優(yōu)先，但是，《證據(jù)規(guī)定》在實踐中適用備受爭議，法院適用也較松動，當庭允許變更訴訟請求的情形也存在。因此，有關(guān)訴之變更的司法解釋還有待完善。

五、完善我國訴之變更制度建議

訴之變更制度的完善，需要兼顧雙方當事的人利益平衡，注重訴訟成本與效益，考慮國家的司法政策及法律環(huán)境等，涉及諸多因素。所有的有關(guān)因素本質(zhì)上都體現(xiàn)出對立法上的訴之變更制度的需要，但是綜觀我國關(guān)于訴之變更制度，其在立法相對簡單，而且存在諸多不足之處。對此，筆者將對構(gòu)建我國訴之變更制度提出一些建議，以期為完善我國訴之變更制度提供借鑒。

(一)訴之變更的法律要件

1.主體要件。提起訴之變更的主體應(yīng)限定為原告、反訴的被告以及有獨立請求權(quán)的第三人。除了將原告、提起反訴的被告作為訴之變更主體，有獨立請求權(quán)的第三人也應(yīng)有權(quán)提起訴之變更。有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，實際上是把原告和被告作為共同被告而提起的訴訟[7]。有獨立請求權(quán)的第三人除了不能提起管轄權(quán)異議外，其本質(zhì)上與原告是相同的，應(yīng)當有權(quán)提起訴之變更。

2.時間要件。提起訴之變更的期限應(yīng)視訴之變更的不同情形加以確定。屬于請求賠償數(shù)額變更，應(yīng)在審前準備程序中提出，無審前準備程序，最遲于開庭審理前提出；屬于變更法律關(guān)系或行為效力，應(yīng)在案件受理后，法庭辯論終結(jié)前提出。

3.客體要件。變更之后的訴與前訴應(yīng)在法律上或事實上存在關(guān)聯(lián)，這是理論界基本一致的觀點。為了防止當事人任意提起訴之變更，妨礙訴訟的進行，損害對方當事人的利益，新訴與舊訴應(yīng)基于同一法律關(guān)系產(chǎn)生或者基于同一事件或者行為而產(chǎn)生，即所謂的法律上或事實上的關(guān)聯(lián)。

4.管轄要件。訴之變更不應(yīng)違反法院專屬管轄。專屬管轄是國家基于公益訴訟的考慮而設(shè)，其含義是指法律強制規(guī)定某類案件只能由特定法院管轄，其它法院無權(quán)管轄，也不允許當事人協(xié)議變更管轄。對于變更后的新訴，如果屬于法院專屬管轄的，應(yīng)當依照法律的強制規(guī)定進行移送。

(二)訴之變更的必要限制

1.被告同意訴之變更。當事人作為程序的主體，應(yīng)當?shù)玫焦綄ΥＵ掀溥x擇自由。一般來說原告提起訴訟后不能隨意的進行變更。法院將相關(guān)的訴訟材料送達被告后，被告已經(jīng)準備抗辯，如果進行訴之變更，將會損害被告的利益。因此訴之變更在訴狀送達被告后，需要被告以明示或者默示的方式同意原告進行訴之變更。

2.關(guān)于被告的答辯權(quán)。訴之變更后，被告應(yīng)享有法定期限的答辯權(quán)。原告提起訴之變更后，一定程度上對被告的防御造成了妨礙，為了保護被告的利益，方便對方當事人進行答辯和作出必要的準備,防止訴訟偷襲,保證程序的公正性，應(yīng)為被告設(shè)置法定期限的答辯期。

3.二審中的訴之變更。對于二審中的訴之變更不能因為擔心遲延以及造成司法資源的浪費就一概拒絕，也不能持完全放任的態(tài)度[8]。如果考慮到因不允許當事人提起訴之變更，而有可能使原告再次起訴的，那么因變更而導(dǎo)致的訴訟的拖延也并非不可接受。但二審中的訴之變更不同于一審，如果當事人是受對方當事人或者是客觀原因的限制，而不得已在二審提出，則可以允許其進行訴之變更。但是為平衡雙方利益，應(yīng)由提出變更的一方承擔部分訴訟費用。所以應(yīng)以不允許當事人在二審進行訴之變更為原則，以允許變更為例外，而且考慮到對雙方當事人利益保護的平衡性，當事人不得就同一事實再次進行訴訟。

(三)訴之變更的程序保障

1.法官釋明權(quán)。民事訴訟中法官的釋明的具體含義則是指，在當事人所提出的訴訟資料含義不清或者法律效果不明確時，由法官通過發(fā)問、告知等方式，讓當事人對不清楚、不明確的訴訟資料進行補充。而訴之變更制度的順利實施與法官釋明權(quán)密切相關(guān)。訴之變更的提出必然有其規(guī)定的要件、期限、范圍等，但是當事人并不一定能夠提出符合法律規(guī)定的訴之變更，這就需要法官對當事人進行釋明，而且要在恰當?shù)臅r機進行釋明，否則當事人可能根本無法提出恰當?shù)恼埱蠛拖鄳?yīng)的證明方法以及攻擊策略，導(dǎo)致敗訴。

2.形式審查。提出訴之變更是當事人的權(quán)利，這一權(quán)利的實現(xiàn)需要程序的保障，法院應(yīng)當對當事人變更的新訴進行審查。此外為了保障訴訟的嚴肅性和規(guī)范性，當事人于開庭審理前變更訴訟請求的申請應(yīng)當以書面形式提出，并同時提交副本由法院送達對方當事人，允許相對方有提出異議的權(quán)利。法院對申請及異議宜用決定的形式作出處理，為了保證訴訟效率，對此決定應(yīng)當不允許上訴，但應(yīng)允許當事人申請法院復(fù)查一次。

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中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0061-03

作者簡介：徐芹芹(1995-)，女，漢族，浙江人，西南政法大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科生。