羅雅馨　劉麗媛

西南政法大學，重慶　401120

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外國法適用困境的對策研究*1

羅雅馨劉麗媛

西南政法大學，重慶401120

摘要：外國法查明制度是國際私法的基本立足點，對處理涉外民商事案件具有重要意義。我國外國法查明制度在立法上還有諸如查明責任模糊、查明不能標準不明確，救濟途徑缺失等不足之處，在實踐中也面臨法院規(guī)避查明責任、怠于查明、當事人歧視等困境。因此，本文將以立法缺陷與現(xiàn)實困境為突破口，探索我國外國法查明制度的發(fā)展與完善。

關(guān)鍵詞：國際私法；外國法查明；查明不能

一、外國法查明的立法缺陷

(一)查明責任折中化

對于外國法查明責任分配，大陸法系采取法律說，由法院承擔查明責任；英美法系采取事實說，由當事人承擔查明責任；我國則采取特殊法律說，由人民法院，仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)承擔查明責任，當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律。立法者本意上力求由法院承擔主要查明責任，但這種折中模式實際上卻為其轉(zhuǎn)嫁責任提供了可能。特別是相關(guān)司法解釋又將當事人作為首要的查明途徑，這很容易讓人質(zhì)疑這種責任分配的虛偽性——最終查明責任是否又將落到當事人頭上？此外，行政機關(guān)的職能與法院、仲裁機構(gòu)不同，將其作為外國法查明主體易造成沖突，削弱法院的查明職責。

(二)查明不能標準模糊化

立法規(guī)定了外國法查明不能的認定，但其認定標準過于模糊。第一，在查明內(nèi)容上，未規(guī)定何為“正當理由”以及在有正當理由的情況下由誰承擔查明責任；第二，在查明期限上，未明確合理期限，由法官自由裁量；第三，在查明途徑上，是否必須窮所有合理途徑才能認定查明不能？第四，當事人未提供是指當事人完全未提供，還是提供不完整或提供的材料與案件無關(guān)？對此法律規(guī)定不明。

(三)查明不能的救濟途徑單一化

對于不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，我國采取一刀切的方法，一律適用我國法律，這極易導致外國法被排除適用?？v觀大陸法系和英美法系，查明不能的救濟都不可能直接適用本國法。意大利通過建立輔助性連接點重新確定外國法；英、美、法、德采取駁回當事人的訴訟請求或抗辯的做法。此外，有些國家還采取適用最密切聯(lián)系地法律、相似或類似的外國法來補救外國法查明不能的情況。采用多元救濟方式有利于避免外國法被武斷地排除適用，外國法查明制度作為沖突規(guī)范的一部分，不應(yīng)當被扭曲為排除外國法適用的工具。

二、外國法查明的司法困境

(一)法官怠于履行查明責任

我國立法在查明責任分配上采取折中主義，將查明責任與查明途徑相混淆，對法官履行查明責任的導向不明，加之判例法國家與我國法律體系不同，外國法查明難度大，法官審判任務(wù)沉重，諸多因素導致法官在法律適用上產(chǎn)生“歸鄉(xiāng)情結(jié)”，對履行查明責任持消極態(tài)度。第一，法官趨向于轉(zhuǎn)嫁查明責任，將本應(yīng)由自己查明的部分交由當事人查明；第二，法官履行查明責任時未盡合理努力即草率認定查明不能；第三，作為唯一認定主體的法官以各種嚴苛的理由否定當事人提供的外國法材料的證明效力。

(二)當事人歧視

當事人法律水平和查明技術(shù)有限，所提供的材料不完整或者與案件無關(guān)，而法院作為唯一的認定主體，處于優(yōu)勢地位，有權(quán)否定當事人提供材料的效力，更是雪上加霜是當事人對此不享有上訴權(quán)。此外，當事人之間也存在查明能力差異，查明能力較強的一方當事人占有主導權(quán)，并且外方當事人可能缺席庭審，而對外國法缺乏了解的一方當事人不得不承擔起外國法查明的責任，在增加訴訟成本的同時，還無法保證外國法查明的質(zhì)量，這些差異都導致當事人在查明過程中處于被歧視的尷尬地位。

三、我國外國法查明制度的發(fā)展與完善

(一)轉(zhuǎn)變外國法查明制度的功能定位

發(fā)展和完善我國外國法查明制度，首先應(yīng)轉(zhuǎn)變其功能定位。外國法作為一種特殊的法律，其效力不僅來源于外國的國家主權(quán)，同時也來源于本國的國家主權(quán)。由此可見，外國法查明與公共秩序保留，反致等制度不同，其目的是保證沖突規(guī)范的適用。但目前無論在立法設(shè)計層面還是司法實踐領(lǐng)域，該制度的功能都顯示出排除外國法適用的傾向。這種功能定位不符合國際社會本位主義，也從根本上限制了外國法查明制度在我國的發(fā)展與完善。筆者認為，外國法查明制度的功能應(yīng)定位為實現(xiàn)內(nèi)外國法平等適用，即在本國沖突規(guī)范的指引下，若應(yīng)適用外國法，則須盡一切合理努力保障外國法之適用。外國法得到與本國法平等的對待是突破外國法查明困境的根本之義。

(二)明確外國法查明責任主體

在堅持法院查明為主，當事人在意思自治的情況下負查明責任的基礎(chǔ)上，對外國法查明責任分配提出如下建議：第一，在外國法查明的責任主體中刪除行政機關(guān)，參照德國、俄羅斯的做法，將行政機關(guān)作為咨詢機關(guān)。第二，應(yīng)當將查明責任與查明途徑相區(qū)別，在非意思自治的情況下，禁止法院將查明責任轉(zhuǎn)嫁給當事人。第三，在合理的期限內(nèi)，若當事人有正當理由未提供外國法或者不予查明外國法，從司法效率和強化法官查明責任的角度出發(fā)，應(yīng)當由法院承擔查明責任，但為了防止當事人故意推卸查明責任，建議法院收取一定費用。

(三)細化查明不能判斷方法

首先統(tǒng)一查明的實質(zhì)標準，司法界對外國法查明程度存在爭議：一種觀點認為只要發(fā)現(xiàn)形式上調(diào)整相同法律關(guān)系的外國法即可視為已查明；另一種認為只有發(fā)現(xiàn)能夠在具體案件中適用的外國法才可視為已查明。筆者建議采用第一種觀點，對查明的程度采用寬松的標準，符合判例法難查明特性，鼓勵法官積極履行查明責任。其次，具體查明不能認定方法。第一，對于合理期限，依據(jù)多數(shù)涉外案件中外國法查明所用的平均時間并結(jié)合法官的意見確定，并可考慮規(guī)定法官在履行查明責任時所達到的最低時間；第二，嚴格要求法官須窮盡三種以上查明途徑才可認定查明不能，強化法官勤勉義務(wù)，第三，在查明內(nèi)容上，對于當事人提供的材料不完整或無關(guān)的，法官要盡到督促和提醒的義務(wù)，不能直接認定查明不能。

(四)擴大當事人上訴權(quán)

當事人的上訴權(quán)只適用于外國法適用錯誤的情況，法院極易利用當事人上訴權(quán)的狹窄性濫用外國法查明不能，怠于履行查明責任。因此應(yīng)擴大當事人的上訴權(quán)，即當事人可以對法官未盡查明責任和法官草率否定當事人材料的情況提起上訴，由上級法院來監(jiān)督下級法院對外國法查明不能適用。查明主體為法院時，上級法院應(yīng)對下級法院的審查應(yīng)集中在下級法院是否盡到努力查明職責，是否經(jīng)過多種查明途徑等方面；查明主體為當事人時，應(yīng)注意考慮法院對當事人提供資料的認定標準是否合理。為便于上級法院進行審查，法官在判決書中應(yīng)說明查明過程和查明不能的理由，從形式上要求法官闡述查明過程也有利于轉(zhuǎn)變法官對外國法查明的消極態(tài)度。

(五)拓展外國法無法查明的救濟途徑

為限制法官濫用“查明不能”制度，實現(xiàn)內(nèi)外國法的平等適用，我國在外國法查明不能時，不應(yīng)僵硬地適用本國法，而應(yīng)拓寬其救濟途徑。筆者認為，以下兩種情況應(yīng)區(qū)別對待：一是不能查明該外國法相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容，二是不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定，對于前者，適用與本應(yīng)該適用的法律聯(lián)系最為密切的法。對后者設(shè)置三層救濟，首先，法院應(yīng)當根據(jù)最密切聯(lián)系原則考慮案件的具體狀況，重新確定所需要適用的準據(jù)法。其次，若沖突規(guī)范指向的外國法與最密切聯(lián)系地的法律重疊，則應(yīng)當重新建立一個輔助性連接點，確定一個新的準據(jù)法。最后，在沒有其他可適用的準據(jù)法時，才能補充適用我國法律。

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中圖分類號：D997

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0055-02

作者簡介：羅雅馨(1994-)，女，布依族，貴州貴陽人，西南政法大學法學專業(yè)本科生，指導老師：張曉君教授；劉麗媛(1994-)，女，漢族，福建莆田人，西南政法大學法學專業(yè)本科生，指導老師：張曉君教授。

*2015年西南政法大學本科生科研訓練創(chuàng)新活動資助項目(基金編號：2015-BZX-121)。