周　雯　鄭路依　季昊余　楊雅瑞

中國民航大學(xué)，天津　300300

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新型電商競爭下的商標侵權(quán)問題研究*1
——以某貓與某東的雙十一戰(zhàn)爭為引例

周雯鄭路依季昊余楊雅瑞

中國民航大學(xué)，天津300300

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物成了大多數(shù)人最為接受和喜愛的購物途徑，這種跨地域的便捷銷售形成了更為廣闊的市場，但也不可避免地衍生出來各種法律問題，其中又以商標侵權(quán)的現(xiàn)象最為尤甚。文章從商標侵權(quán)問題入手，以電商平臺間的雙十一之爭為引例，分析新型電商競爭下商標侵權(quán)問題的成因以及其不同于傳統(tǒng)交易模式的特殊侵權(quán)形式，并著重思考商標侵權(quán)的認定標準和商標侵權(quán)問題的初步解決措施。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；不良競爭；商標；商標侵權(quán)

一、“雙十一”注冊商標引爭議

2009年起，某貓平臺開始在每年11月11日聯(lián)合各大知名品牌舉辦“雙十一”網(wǎng)購促銷活動,該活動一經(jīng)推出立即在網(wǎng)絡(luò)市場上掀起了空前的購物熱潮。2014年，某東等電商也看到了這片廣闊的市場，并計劃加入其中，借此噱頭經(jīng)營獲利，然而就在各個購物網(wǎng)站緊鑼密鼓的籌備“雙十一”活動的同時，某里卻在10月底發(fā)出公告稱自己已取得“雙十一”注冊商標①，并授權(quán)旗下某貓平臺就該注冊商標享有專用權(quán)，其他任何人的使用行為都是商標侵權(quán)行為。②此函一出，無疑是給所有想要打出“雙十一”廣告的電商們潑了一盆冷水。對此，某東方面在其官方微博上發(fā)出公開信以回應(yīng)，暗諷某里有違“開放的互聯(lián)網(wǎng)精神”認為其“借法律之名、行壟斷之實”。

面對此種各執(zhí)一詞的情形，外界的看法也各不相同，有人認為“雙十一”的成功，應(yīng)看成是零售業(yè)電商通力合作的結(jié)果，任何企業(yè)或個人都不應(yīng)僅以注冊商標來收攬“雙十一”的全部功勞和市場，這樣的行為聰明卻違反商業(yè)道德。也有人認為無論該電商是否有資格包攬“雙十一”的功勞，既然其已經(jīng)取得注冊商標就是合法且受到法律保護的，其他電商只能放棄“雙十一”的廣告和市場。而第三種看法則認為“雙十一”作為一個日期本就不應(yīng)當屬于商標的范疇，能被成功注冊更加不可思議。這次爭斗的主角雖然僅只兩方購物平臺，但卻也影響著整個電子商務(wù)市場。于是“雙十一”究竟是否可以作為注冊商標被壟斷，以及這種壟斷行為是否正當就成了大部分人關(guān)注的焦點。

“雙十一”的商標之爭是電子商務(wù)蓬勃發(fā)展下的典型商標侵權(quán)案例，結(jié)合事例來看，拋開壟斷“雙十一”是否符合開放精神不提，最讓公眾難以把握的主要還是商標侵權(quán)的界限問題，調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)人對于“雙十一”作為注冊商標的疑問集中在時間概念上。不言而喻，大多數(shù)人提及“雙十一”首先想到的都是日期——11月11日，這本是中華文化中對一些特殊日期的慣常表達方式，難以想象我們要為使用“雙十一”承擔(dān)法律責(zé)任。

二、新型電商競爭下的商標侵權(quán)

(一)新型電子商務(wù)模式

電子商務(wù)是指買賣雙方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來交換商品信息，并通過物流配送和資金結(jié)算系統(tǒng)來完成交易，而不再面對著具體的實物和現(xiàn)金。

傳統(tǒng)的電子商務(wù)模式中最常見的為B2C(企業(yè)與消費者之間的電子商務(wù))、C2C(消費者與消費者之間的電子商務(wù))兩種，但是在這種不謀面的交易中買賣雙方很難對彼此完全的信任，于是就需要一個可靠而有力的第三方來有效的檢驗商品、保障買賣雙方的權(quán)益，因此新型電子商務(wù)模式—BMC(企業(yè)、監(jiān)管方與消費者之間的電子商務(wù))就應(yīng)運而生了，它融合了多種傳統(tǒng)電子商務(wù)模式的優(yōu)點，同時也解決了阻礙傳統(tǒng)電商發(fā)展的一系列問題，是我們網(wǎng)絡(luò)購物中最常見的新型電商模式。

(二)商標侵權(quán)問題產(chǎn)生的背景和原因

在網(wǎng)絡(luò)購物的過程中，我們無法看到切實的商品，只能通過瀏覽網(wǎng)站上商家提供的商品信息來判斷其是否符合自己的需求，在這樣的情形下，商家為了爭取更多的市場，許多諸如不實信息的提供以及利用搜索引擎中的關(guān)鍵字來誤導(dǎo)消費者的商標侵權(quán)問題就產(chǎn)生了。而此時負有一定監(jiān)管審查義務(wù)的第三方平臺是否應(yīng)當對這些問題承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任也隨之發(fā)生了爭議。

消費者對品牌的過分注重以及假冒知名品牌所帶來的高額利潤的誘惑，也是侵權(quán)行為愈演愈烈的原因。同時，當電子商務(wù)的快速發(fā)展使其與傳統(tǒng)交易模式的差異最大程度的暴露在我們的眼前的時候，法律所不可避免的滯后性也就愈發(fā)明顯。這主要體現(xiàn)在當前的法律對認定普通商標侵權(quán)中的混淆概念認定不夠明確，且其對新型電商競爭下特殊的商標侵權(quán)形式涉及不足，這就使得許多商標侵權(quán)問題在解決時缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

(三)電子商務(wù)背景下的特殊商標侵權(quán)形式

1.銷售假冒偽劣商品

這種形式的商標侵權(quán)本質(zhì)上等同于傳統(tǒng)交易模式下銷售假冒商品的行為。只是因為借助了互聯(lián)網(wǎng)這一特殊方式而使侵權(quán)者的身份地域變得更加復(fù)雜且難以確定。

2.銷售平行進口的商品③

盡管目前的法律對于平行進口商品的銷售問題還未做明確定論，但多數(shù)法院或執(zhí)法機關(guān)對此保持較為保守的態(tài)度，即不輕易認定這類案件為侵權(quán)事件。

3.違反商標許可協(xié)議或其它協(xié)議銷售商品

這一類侵權(quán)主要是指將協(xié)議中規(guī)定只能在線下銷售的產(chǎn)品或必須置于特定環(huán)境中銷售的商品放到網(wǎng)絡(luò)平臺上進行銷售。這類行為的合法性在目前的法律中尚沒有涉及，因此在網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的實踐中這類爭議也是個令人倍感棘手的問題。

4.其他次要侵權(quán)形式

包括商標的域名搶注，網(wǎng)頁鏈接與搜索引擎中的商標侵權(quán)，通過在網(wǎng)站上發(fā)布廣告、利用電子郵件賬戶侵權(quán)，以及在假冒、盜用他人的注冊商標來銷售自己的產(chǎn)品、服務(wù)或在網(wǎng)上詆毀他人商標信譽等的侵權(quán)行為。

三、解決新型電商競爭下商標侵權(quán)問題的措施

(一)完善相關(guān)法律規(guī)定

1.對商標侵權(quán)的認定界限進行規(guī)制

商標侵權(quán)的認定界限問題也是解決傳統(tǒng)商標侵權(quán)問題的困難之處，結(jié)合了電商平臺的特殊條件后就更加復(fù)雜,然而這一問題在法律中卻沒有足夠明確的規(guī)定。解決界限問題主要應(yīng)從兩方面考慮，即侵權(quán)對象以及商標專用權(quán)的權(quán)利范圍。

(1)確定侵權(quán)的具體對象。商標最本質(zhì)的效用就是用以識別，因此商標的識別功能是否存在被破壞的可能性就成為了判斷一行為是否構(gòu)成侵權(quán)的根本標準。混淆理論便是立足于這一基礎(chǔ)，最高院解釋第九條要求“公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認”或者“認為其來源與原告注冊商標的商品有特定聯(lián)系”才能夠視為造成了混淆，進而適用商標法中的規(guī)定，認定其為商標侵權(quán)。但這條解釋規(guī)定的混淆仍舊有些模糊，需要進一步的完善。其實公眾要對商品來源產(chǎn)生誤認，實際上也是由于其在同類商品上使用相類似的商標，因此只有同時具備“商標或標識構(gòu)成近似”和“在同一或類似商品上使用”兩個條件時，才能夠存在混淆的可能性，侵權(quán)才能成立。④

第一個條件中，近似商標間雖有細微差異，但其視覺效果等往往與注冊商標相類似，足以造成消費者的誤認和混淆。因此，考察兩個商標的外觀、讀音以及含義是否相近，一般作為判斷它們是否屬于近似商標的通常辦法。

而在確定兩種商品是否屬于同一或類似商品的問題上。國家商標局雖然編發(fā)有《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但當前技術(shù)水平的限制使其在實踐參考時還存在著許多的困難，因此它并不能作為劃分類似商品的依據(jù)而只能作為參考。因此在實物中通常通過對比兩種商品的功能、消費對象等來判斷二者是否屬于類似商品。

(2)合理界定商標權(quán)的范圍。就“雙十一”而言，本文前面提到，“雙十一”作為注冊商標由于其兼具時間概念而具備特殊性，顯然的，其作為注冊商標專用權(quán)的權(quán)利范圍包括其宣傳性、標志性，卻不能將時間概念涵蓋其中。因此，當“雙十一”作為一種標識出現(xiàn)在廣告中時，它具有特定的標注性和宣傳性，故應(yīng)當認為是作為商標而出現(xiàn)的，如某東原本打出的廣告中明顯的標注性圖樣就屬于侵犯注冊商標權(quán)的行為；但當“雙十一”僅體現(xiàn)時間概念代指11月11日時，則被認為只是一種描述性、陳述性的語句不具備特定區(qū)分作用，也就不應(yīng)被劃歸商標侵權(quán)的范疇。由此可以看出，并非包含注冊商標內(nèi)容的都一定構(gòu)成商標侵權(quán)，還要考慮其該內(nèi)容所包含的意義和功能。

2.對共同侵權(quán)歸責(zé)問題加以補充

在電子商務(wù)交易中，確保第三方平臺的公正性至關(guān)重要，應(yīng)當杜絕電商平臺與商家串通，以及電商平臺審核不當?shù)痊F(xiàn)象，如果電商平臺對造成消費者損害有責(zé)任，應(yīng)視其責(zé)任大小責(zé)令其進行賠償或接受處罰。這里可將電商平臺與賣家的關(guān)系類比普通賣場與賣場中專柜的關(guān)系，電商平臺作為第三方也應(yīng)當依據(jù)其能力盡到相應(yīng)審查義務(wù)，對于其知道或應(yīng)當知道的商標侵權(quán)行為(如明顯低于通常銷售價格等)應(yīng)當阻止其銷售行為，如果平臺仍放任或幫助其實現(xiàn)銷售目的的應(yīng)當認定為共同侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)建立行之有效的監(jiān)督管理體系

1.電商平臺應(yīng)嚴格審核

在網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管中，銷售平臺的審核管理應(yīng)當成為監(jiān)督的第一步，首先其應(yīng)對在該平臺上銷售的商品進行審核，核查商家對該商品是否具有銷售資格，并對商品的質(zhì)量以及商品與商標是否對應(yīng)進行初步的核查，其次也應(yīng)對銷售方的相關(guān)信息進行記錄并嚴格審核其真實有效性，以保障后期維權(quán)得以實現(xiàn)。

2.主管部門給予指導(dǎo)和管理

以工商行政管理機關(guān)為首的管理機關(guān)應(yīng)當結(jié)合電商市場的特點，根據(jù)法律的指導(dǎo)充分發(fā)揮其職能，幫助和指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺對線上的宣傳和交易進行嚴格的審核和管理，并對借助互聯(lián)網(wǎng)侵犯商標權(quán)的行為進行積極地查處，同時可將侵權(quán)行為和方式在其官網(wǎng)或借助主流媒體等進行公開，幫助消費者和電商平臺對侵權(quán)行為進行識別，進而使尚未被查處的侵權(quán)方失去市場，抑制商標侵權(quán)的發(fā)生。

[注釋]

①商標注冊號為10136470,10136420.

②<通告函>.

③這些商品通常是網(wǎng)絡(luò)上所謂的“正品”，然而它們原本應(yīng)該在其它國家的市場上進行銷售.

④張術(shù)麟.論商業(yè)標記及其體系[J].河北大學(xué)學(xué)報,2007(4).

[參考文獻]

[1]李宗輝.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標侵權(quán)的類型及其規(guī)制[J].中華商標，2011(7).

[2]張術(shù)麟.論商業(yè)標記及其體系[J].河北大學(xué)學(xué)報,2007(4).

[3]錢矛銳,青梅.商標的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關(guān)理論之比較分析[J].陰山學(xué)刊,2004(1).

[4]崔國斌.商標法的理論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，2008.

[5]劉期家.商標侵權(quán)認定法律問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014.

中圖分類號：D923.43

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0053-02

作者簡介：周雯(1995-)，女，河北人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；鄭路依(1994-)，女，天津人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；季昊余(1994-)，女，浙江人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀；楊雅瑞(1995-)，女，新疆人，中國民航大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀。

*中國民航大學(xué)科技立項(項目編號：IECAUC2015112)，項目名稱：新型電商競爭下的商標侵權(quán)法律問題研究——以天貓與京東的雙十一戰(zhàn)爭為引例。