黃昌軍

西藏大學(xué)政法學(xué)院，西藏　拉薩　850000

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西藏民事習(xí)慣發(fā)展概覽*1

黃昌軍

西藏大學(xué)政法學(xué)院，西藏拉薩850000

摘要：為全面了解西藏民事習(xí)慣的形成和發(fā)展，推進(jìn)西藏民事習(xí)慣與國家法律之間的互動融合，文章從物權(quán)制度、債權(quán)制度、婚姻家庭制度、財產(chǎn)繼承制度四個方面，按照吐蕃時期、清朝以后以及西藏民主改革以后三個重要歷史時期對西藏的民事習(xí)慣進(jìn)行了比較全面的分析和梳理，以作為研究西藏民事習(xí)慣的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，推動民族法的進(jìn)一步研究。

關(guān)鍵詞：西藏；民事習(xí)慣；民族法

據(jù)有文字可考的記載，西藏民事習(xí)慣要追溯到吐蕃時期，其時佛教傳入西藏，經(jīng)過斗爭、辯論，主要是佛教符合西藏地方政府統(tǒng)治的需求，成為西藏地方政府扶持的宗教，逐漸形成獨具特色的藏傳佛教。很多法律就在宗教的掩蓋下，維護(hù)著統(tǒng)治者的利益。吐蕃時期《吐蕃基礎(chǔ)三十六制》和《吐蕃法律二十條》以及《狩獵傷人賠償律》、《盜竊追賠律》、《唆犬傷人賠償律》都成為以后歷代王朝法律的淵源，元代《十五法》、明末《十六法典》以及清朝《十三法典》都基本沿用其相關(guān)規(guī)定。清朝時期是中央對西藏地方政府統(tǒng)治較為開明的時期，也是在這一時期確立了藏傳佛教黃教達(dá)賴和班禪兩大活佛的轉(zhuǎn)世制度。民國時期，中央政府認(rèn)可西藏的習(xí)慣以習(xí)慣法的形式執(zhí)行。1951年西藏和平解放，實行民族區(qū)域自治，但根據(jù)《十七條協(xié)議》并未廢除舊制度，直至1959年發(fā)生叛亂，實行民主改革，廢止了舊西藏的法典，全面適用新中國法律。但在舊西藏法律影響下形成的民事習(xí)慣仍具有一定的適用性。雖然建國后對西藏進(jìn)行過社會調(diào)查，記載了部分民事習(xí)慣，但不完整。本文目的就在于對西藏民事習(xí)慣從物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等方面按重要歷史時期做一整體分析和梳理，希望對西藏民事習(xí)慣有個全面的概要的匯集，為后期研究做一階段性鋪墊。

一、關(guān)于物權(quán)制度方面

歷史上的西藏物權(quán)制度主要以土地和牧場所有權(quán)為核心，房屋包括其他動產(chǎn)所有權(quán)由于其附屬性極強，基本從屬于人身關(guān)系，況且歷史上西藏老百姓很大程度上連人身都不屬于自己，更不用說有自己的財產(chǎn)，只有在民主改革以后，農(nóng)牧民才享有真正的人身權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)。限于篇幅，僅對土地制度展開。

(一)吐蕃時期

吐蕃時期，西藏的土地都?xì)w屬于以“贊普”為代表的西藏王室，“王室將土地和牧場賞賜給貴族官僚，通過奴戶為其耕種，負(fù)擔(dān)向國家交納賦稅和向貴族交納地租的義務(wù)?！雹儋F族官僚僅享有從王室土地所有權(quán)派生出來的占有權(quán)，且“占有”在法律的概念上缺乏私有的性質(zhì)②，不能買賣和轉(zhuǎn)讓?！斑@種土地所有制的形式一直持續(xù)到9世紀(jì)中葉……地權(quán)在分散和下移，出現(xiàn)了土地私有制的迅速擴大。舊有的奴隸主貴族包括王室大臣對土地的占有幾乎變?yōu)橥耆接?，他們在迅速地向封建領(lǐng)主演變。從9世紀(jì)中葉到13世紀(jì)中葉，吐蕃幾乎經(jīng)歷了400年的時間，才基本上完成了奴隸制向封建制的過渡?！雹?244年，西藏正式歸入元朝版圖，元朝政權(quán)把下移的地權(quán)重新上移，成為封建的土地國有制，明襲元制，西藏土地所有權(quán)仍屬于中央政府。

(二)清朝以后

清朝統(tǒng)治西藏時期，國家擁有對西藏土地的最高所有權(quán)，約占人口5%的三大領(lǐng)主及其代理人占有西藏的全部土地及大部分牲畜，占西藏人口90%左右的“差巴”、“堆窮”是農(nóng)奴，他們沒有生產(chǎn)資料和人身自由，靠耕種份地維持生計。另有約5%的“朗生”是世代奴隸，被當(dāng)成“會說話的工具”。民國時期，鑒于西藏的特殊情況，準(zhǔn)許民事制度沿用西藏習(xí)慣，土地制度并無大的變動。西藏和平解放以后，根據(jù)中央人民政府與西藏地方政府簽訂《關(guān)于和平解放西藏辦法的協(xié)議》，未采取和內(nèi)地一樣的土地改革措施，而是基本保持歷史現(xiàn)狀。據(jù)統(tǒng)計，民主改革前，十四世達(dá)賴?yán)锛易逶谖鞑卣加?7座莊園、30個牧場，擁有農(nóng)牧奴6000多人。每年在農(nóng)奴身上榨取的青稞33000多克(1克相當(dāng)于14公斤)，酥油2500多克，藏銀200多萬兩，牛羊300頭，氆氌175卷。④

(三)民主改革以后

1959年平息反動上層的公開叛亂后實行民主改革，農(nóng)村的封建統(tǒng)治被打垮，消滅了封建剝削制度，沒收叛亂分子土地，實行“誰種誰收”，對未反叛領(lǐng)主及其代理人，實行“二八”減租政策，同時廢除烏拉差役，解放了朗生，分得土地和房屋等生產(chǎn)生活資料，使農(nóng)奴和奴隸成為土地的主人。1959年9月21日，西藏自治區(qū)籌備委員會通過《關(guān)于廢除封建農(nóng)奴主土地所有制實行農(nóng)民的土地所有制的決議》，決定對參加叛亂的農(nóng)奴主的土地和其他生產(chǎn)資料一律沒收，分配給農(nóng)奴和奴隸；對未參加叛亂的農(nóng)奴主的土地和其他生產(chǎn)資料由國家出錢贖買后，分配給農(nóng)奴和奴隸。改革開放以后實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，出現(xiàn)了新的土地分配方案。如拉薩市郊區(qū)一鄉(xiāng)村的土地分配：1984年之前出生人日和遷入人口每人可以分得3畝土地；至1990年期間出生的人口能分得6—7分地；1990年之后出生或遷入的人口則不能分得任何土地。⑤這也是在整個西藏地區(qū)普遍實行的分配方案。

二、關(guān)于債權(quán)方面

(一)契約之債

1.吐蕃時期

吐蕃的契約制度比較健全，契約運用較為廣泛，有書面和口頭形式，包括買賣契約、借貸契約、雇傭契約和其他契約，如《雞年制匾契》是官方指定制匾作坊為其服務(wù)的契約文書。借貸契約分消費借貸和使用借貸，消費借貸很少有債務(wù)和利息的記載。當(dāng)時民間流行的借貸習(xí)俗是以借貸價值1/10作為請求借貸禮，實際上具有預(yù)扣利息的性質(zhì)。雇傭契約包括人的雇傭、牲畜的租賃等。契約除了根據(jù)不同類別作具體內(nèi)容約定以外，一般還有“中人”，即擔(dān)保人簽字畫押，出現(xiàn)了民事?lián)Ｖ贫取τ谶`約責(zé)任的規(guī)定，一般有幾種責(zé)任：加倍償還；以勞役抵償；以奴隸抵債；抄走家中財產(chǎn)。

2.清朝以后

清朝時期，吐蕃以來的民事習(xí)慣在藏區(qū)仍有法律效力。在借貸關(guān)系中更多的是高利貸。藏區(qū)最大的高利貸者是寺院，其次是上層喇嘛和經(jīng)會(一種群眾性的宗教組織)，利率一般是借二還三。到期不能償還，以動產(chǎn)抵債，其價值大致與債務(wù)本利總額相當(dāng)，或者債務(wù)人服一定時間的勞役作為抵償，勞役時間視債務(wù)本利總額多少而定。延續(xù)了擔(dān)保制度。西藏和平解放以后仍然存在買賣、借貸、雇傭和租賃契約制度。昌都地區(qū)在噶廈政府時期的借貸關(guān)系還存在較多強迫借貸情況，還有只收利息，不討本金的借貸(解放后寺廟有所改變，能還本的不再加以刁難)，利率從20%到150%都有，主要根據(jù)債主與借債人的關(guān)系或送禮多少而定。1953年為了減輕農(nóng)牧民高利貸負(fù)擔(dān)，噶廈政府宣布《關(guān)于減免舊糧債辦法和處理牧區(qū)錢債等辦法》，要求對欠債戶分別根據(jù)情況進(jìn)行減免。⑥

(二)侵權(quán)之債

1.吐蕃時期

吐蕃時期，侵權(quán)行為負(fù)擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)有：(1)起誓后侵權(quán)人只承擔(dān)民事責(zé)任。區(qū)分故意和過失決定刑事制裁或民事制裁的依據(jù)，而重要的環(huán)節(jié)就是起誓。起誓則按民事方法制裁，不敢起誓則處以刑罰。(2)違法不作為，即法律要求作為而沒有作為的行為。侵權(quán)行為的民事責(zé)任有：(1)給付命價、醫(yī)藥費、食品費；(2)賠償，針對侵犯不同身份地位人士的財產(chǎn)，賠償數(shù)額不同。(3)給付檢舉費、援助費。吐蕃法律鼓勵人們揭發(fā)非法行為，一般用賠償金錢或財物、牲畜的一半獎勵告發(fā)者。給付援助費的目的是鼓勵人們相互救援，見義勇為?！夺鳙C法》援用吐蕃習(xí)慣規(guī)定：“被救者要將己女作為禮物相酬，無女則以妹酬，無女無妹或酬而不受則需贈銀或贈馬”，且對援助賠償?shù)木唧w問題，法律規(guī)定得較為細(xì)致。⑦

2.清朝以后

有據(jù)可查的侵權(quán)規(guī)則有：(1)侵害土地占有權(quán)。藏區(qū)各地在劃定地界以后，即將境內(nèi)土地及人民授予大小領(lǐng)主。作為封建領(lǐng)主占有權(quán)而獲得的土地，受到法律的保護(hù)。法律規(guī)定，凡離開本部落領(lǐng)地而越界住牧者，依法處罰，頭目越界放牧，處罰更重。⑧(2)侵害人身權(quán)?！斗龡l款》規(guī)定，除對“殺逃來之人”、“家奴獄主”和“挾仇陷害，放火燒死人者”處以死刑而外，對其他命案則以罰服了結(jié)，即通過支付“命價”或“血價”的方式了結(jié)。(3)侵害財產(chǎn)權(quán)。轄區(qū)內(nèi)的藏民即使是收割自己種的青稞不經(jīng)請示不按時間收割，要罰款或以偷盜論處。理塘木拉地區(qū)禁止人們挖藥材，不論挖多少，是否挖到，也不管是在自己的地里或他人的地里，都要罰款。不準(zhǔn)砍神樹，也不準(zhǔn)到其他頭人轄區(qū)內(nèi)砍柴，對上山砍柴者除退出所砍的柴，沒收砍柴工具以外，還要罰款。⑨民國時期至西藏民主改革之前，人身侵權(quán)基本沿用清朝制度。

對于民主改革以后債權(quán)方面的研究從文獻(xiàn)資料來看涉及較少，主要原因在于民主改革后，這些內(nèi)容從官方途徑基本適用全國統(tǒng)一法律，無太大區(qū)別。但現(xiàn)實生活中也還會存在賭咒發(fā)誓作為保證的形式，比如日常生活中藏語口語的“貢覺松”就是“向三寶保證”，因為在“佛、法、僧”三寶面前是不能說假話的，否則會遭至惡果。

三、婚姻家庭制度

(一)吐蕃時期

藏區(qū)的婚姻形式多種多樣，除了一般的聘娶婚外，還有搶婚、買賣婚等。后因搶婚糾紛增加，統(tǒng)治者專門發(fā)布告示禁止搶婚。實行族外婚制，遵從父母之命。確認(rèn)一夫多妻制，且在婚姻形態(tài)上有個特殊的轉(zhuǎn)房制度：“絕嗣之家，其妻室有父則歸其父，無父則歸其兄弟近親”⑩，對被轉(zhuǎn)房的女子來說是一種應(yīng)盡義務(wù)。吐蕃已有親系的概念，并對此作了分類：直系血親和旁系血親；尊親屬和卑親屬；男系親和女系親。一些法律關(guān)系的發(fā)生，也是以親屬關(guān)系為前提的。如《狩獵傷人賠償律》規(guī)定：“銀告身尚論本人與銀告身之祖、父及頗羅彌告身尚論子侄及叔伯昆仲無告身諸人，及繼母、兒媳、妾騰、未婚之妹等，被別人因狩獵射中，賠償相同?！?

(二)清朝以后

清代藏族家庭里以男性為中心，實行嚴(yán)格的階級內(nèi)婚制，一般要求門當(dāng)戶對。各地依據(jù)父系或母系親族關(guān)系的不同一定范圍內(nèi)禁婚。自由戀愛，但結(jié)婚受限制?；橐鲂问揭砸环蛞黄拗茷槠毡樾螒B(tài)，但還保留一夫多妻和一妻多夫等家庭形態(tài)，女子處于從屬的地位，且被要求嚴(yán)守貞操，不得提出離異。成親要通過媒人，婚齡女子通常15、16歲，男子一般在20歲左右。一些地方仍存有搶婚習(xí)俗，上門女婿不受女方家歧視。男女雙方均可向部落頭人提出離婚：若男方提出，則分一半財產(chǎn)給女方；若女方提出，男方不給任何財產(chǎn)；如果男女雙方都提出離婚，要罰款。若有子女一般是女孩歸女方，男孩歸男方，若只有一子，則送去寺院當(dāng)喇嘛。

藏區(qū)對違反婚姻法規(guī)范的行為，依法予以制裁：1.違反階級內(nèi)婚制者，沒身為奴。2.謀娶人妻者，重罰。藏區(qū)法制肯定訂婚的效力，凡謀娶已訂婚婦女者，要依法處罰。3.奸淫婦女者，嚴(yán)懲。4.奪人之妻者，賠身價。5.與未婚女子同居而生下小孩者，男方要付撫養(yǎng)費。6.與有夫之婦同居而生下小孩者，男方要給女方丈夫付懺悔費。

(三)民主改革以后

1982年1月1日執(zhí)行的《西藏自治區(qū)施行<中華人民共和國婚姻法>的變通條例》(2004年修訂)對《中華人民共和國婚姻法》的有關(guān)條款作了一些變通，主要是：1.結(jié)婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲；2.廢除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻，對執(zhí)行本條例之前形成的上述婚姻關(guān)系，凡不主動提出解除婚姻關(guān)系者，準(zhǔn)予維持。3.對非婚生子女生活費和教育費的負(fù)擔(dān)，應(yīng)按中華人民共和國婚姻法第十九條的規(guī)定執(zhí)行。改變?nèi)缮肛?fù)擔(dān)的習(xí)慣。就目前來看，藏族地區(qū)絕大多數(shù)為一夫一妻制，也有個別的一夫多妻或一妻多夫，但若是82年以前的多偶，沒有出現(xiàn)婚姻糾紛，主動要求解除婚姻關(guān)系的，是允許存在的，如果是82年以后，則由于政策和法律的要求，不允許多偶，由此也出現(xiàn)了隱性多偶婚?。西藏部分地區(qū)存在一些風(fēng)俗習(xí)慣，可能導(dǎo)致非婚生子女的誕生，只是非婚生子女不受社會歧視，所生子女一般由母方撫養(yǎng)。雖然有《變通條例》的規(guī)定，但很多非婚生子女的親生父親并不能確定，會導(dǎo)致無法執(zhí)行。1996年那曲聶榮縣下曲鄉(xiāng)通過鄉(xiāng)規(guī)民約第7條規(guī)定對不負(fù)責(zé)任的男人進(jìn)行懲戒，主要是罰款和交撫養(yǎng)費，但實際上較難操作。?

四、財產(chǎn)繼承制度

(一)吐蕃時期

子女、妻室、父母、兄弟近親都是繼承人，被繼承人死亡后，繼承開始，根據(jù)吐蕃法律繼承順序為：子女、妻室，其次是父母，最后是兄弟近親。有一點應(yīng)該說明，吐蕃時期，妻室既有繼承丈夫遺產(chǎn)的權(quán)利，也負(fù)有轉(zhuǎn)房的義務(wù)。如其拒絕轉(zhuǎn)房，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利也隨之被剝奪。在吐蕃的繼承法律規(guī)范中，繼承的標(biāo)的不僅限于財產(chǎn)(包括奴戶、牧場、草料、園林)，王位、告身、官職及相應(yīng)的特權(quán)也都被視為繼承權(quán)的標(biāo)的。

(二)清朝以后

繼承一般以男子為限，一般民戶家中只留1子承嗣，其他子女或出家、出嫁、入贅或另立門戶，承嗣的兒子享有財產(chǎn)繼承權(quán)。對于已入寺、出嫁、入贅者，沒有繼承權(quán)。在招贅家庭中，贅婿享有財產(chǎn)繼承的權(quán)利。養(yǎng)子必過3年，并且聽父母話，才可以繼承財產(chǎn)(那曲羅馬讓學(xué)部落)；贅婿、兒媳(已過3年)繼承權(quán)與親生子女相同。?另外，在某些情況下，寺院可能成為財產(chǎn)繼承人。?也有歸部落處理的，那曲桑雄阿巴部落規(guī)定，死者的財產(chǎn)，家里有人可以繼承，若是絕戶，就是分家出去另立門戶的兄弟姐妹等親屬都無權(quán)過問，而是由部落頭人處理，用作部落開支。?

(三)民主改革以后

民主改革以后，財產(chǎn)繼承制度基本上和《繼承法》的規(guī)定一致。只是在財產(chǎn)的處理上，與法律上權(quán)屬規(guī)定較為明確不一樣。由于藏傳佛教的影響，去世的人可能會將財產(chǎn)捐給寺廟做功德，而依法得到遺產(chǎn)的人也會遵循藏傳佛教的傳統(tǒng)，將財產(chǎn)用于給亡者念經(jīng)、做佛事，祈禱亡者能脫離輪回，往升凈土，很少有將所得遺產(chǎn)歸自己享用的。這也反映出藏傳佛教對西藏百姓的影響是較為深遠(yuǎn)的。

以上即是西藏民事習(xí)慣的歷史發(fā)展概覽，從以上內(nèi)容可以大致看出西藏民事習(xí)慣具有所在歷史階段的主要特征，如在吐蕃時期的奴隸制特征，封建社會的階級特征，社會主義的人民民主特征。但同時還具有歷史習(xí)慣的延續(xù)性，即使在社會主義新西藏，仍然存在舊西藏的民事習(xí)慣，西藏民眾視為傳統(tǒng)予以遵守。只是在民事領(lǐng)域，只要不違背法律的禁止性規(guī)定，都是允許的。了解西藏民事習(xí)慣的歷史發(fā)展概況只是研究西藏民事習(xí)慣的基礎(chǔ)，還需要對其深入分析研究存在的問題及對策。

[注釋]

①徐曉光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：59-60.

②李志敏.中國古代民法[M].北京：法律出版社，1988.75.

③孫鎮(zhèn)平.清代西藏法制研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004.65.

④中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室.西藏民主改革50年[EB/OL].http：//tibet.news.cn/gdbb/2009-03/02/content_15835607.htm，2016-4-15.

⑤郝亞明.城市化進(jìn)程中的藏族社區(qū)變遷——以拉薩R村為例[J].北方民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2009(1).

⑥西藏社會歷史調(diào)查資料叢刊編輯組編.藏族社會歷史調(diào)查(一)[M].北京：民族出版社，2009：145-146.

⑦徐曉光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：70-72.

⑧徐曉光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：228-229.

⑨張濟民主編.青海藏族部落習(xí)慣法資料集[M].西寧：青海人民出版社,1993：155-156.

⑩巴臥·祖拉陳哇,黃顥.賢者喜宴摘譯(二)[J].西藏民族學(xué)院學(xué)報,1981(1).

?徐曉光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：74-75.

?郝亞明.西藏牧區(qū)調(diào)查報告——以藏北那曲牧區(qū)為例[J].西藏大學(xué)學(xué)報,2007(11).

?<民主改革以來西藏婦女社會地位變遷研究>課題組.西藏牧區(qū)婦女社會地位的變遷——以西藏那曲地區(qū)聶榮縣為例[J].西藏研究,2010(6).

?西藏社會歷史調(diào)查資料叢刊編輯組編.藏族社會歷史調(diào)查(三)[M].北京：民族出版社，2009.48.

?孫鎮(zhèn)平.清代西藏法制研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004：111.

?西藏社會歷史調(diào)查資料叢刊編輯組編.藏族社會歷史調(diào)查(三)[M].北京：民族出版社，2009：103.

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0032-03

作者簡介：黃昌軍(1977-)，四川仁壽人，西藏大學(xué)政法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院博士生，主要從事民商經(jīng)濟法學(xué)、民族法學(xué)研究。

*國家社科基金青年項目“西藏農(nóng)牧區(qū)民事習(xí)慣調(diào)查研究”(項目編號為：09CFX046)階段性成果之一。