王 振 黎智鵬 張山山 張 潔

中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，北京 100088

?

專車平臺對司機侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)分析*

王 振 黎智鵬 張山山 張 潔

中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，北京 100088

文章從目前專車服務(wù)過程中產(chǎn)生的司機侵權(quán)行為入手，探討專車平臺的責(zé)任承擔(dān)問題，通過分析目前由司機單獨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、競合侵權(quán)下的平臺的補充責(zé)任等觀點，從控制理論等入手，分析平臺承擔(dān)替代責(zé)任的正當性和合理性，進而得出平臺對司機侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。

專車服務(wù)；司機侵權(quán)；競合侵權(quán)；替代責(zé)任

互聯(lián)網(wǎng)“專車”服務(wù)又稱互聯(lián)網(wǎng)約車服務(wù)，是一種新型的網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車服務(wù)。專車服務(wù)作為新生事物，對現(xiàn)有的法律體系產(chǎn)生的沖擊，以及相關(guān)的經(jīng)濟、法律問題的糾紛問題。社會各界尤其是法律界和經(jīng)濟學(xué)界紛紛就一些問題進行研究和發(fā)表看法，但仍忽略了很重要的問題。雖專車運營已合法化，以及《網(wǎng)約車管理暫行辦法》的平臺承運人責(zé)任的規(guī)定，但是日常生活中發(fā)生的專車司機導(dǎo)致的對第三人的侵權(quán)，平臺是否需要承擔(dān)責(zé)任，也是一個不可忽視的應(yīng)當予以充分研究并解決的重要問題。筆者試舉一例：私家車主田某駕駛自有的一輛別克轎車在D平臺從事專車服務(wù)，在一次運送乘客羅某和馮某的過程中，與馬某的車輛發(fā)生交通事故，田某負全責(zé)，并導(dǎo)致馬某的車輛損毀，馬某重傷，乘客羅某和馮某也受傷，司機田某車輛受損，本人也受到了輕傷。在案例中，D平臺對乘客羅某和馮某承擔(dān)承運人責(zé)任自不待言，但是對司機行為導(dǎo)致的馬某損害是否需要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，都還缺乏明確的規(guī)定，本文不揣谫陋，試圖明確D平臺在類似情形下的法律責(zé)任。

一、專車平臺對司機侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)的爭論

根據(jù)《合同法》第288條，平臺與乘客之間成立了旅客運輸合同，平臺公司作為承運人需要依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定履行客運合同的義務(wù)，對乘客負有法定的運輸合同義務(wù)，也即意味著平臺對其平臺的服務(wù)違反合同約定的行為承擔(dān)違約責(zé)任。同時，平臺還應(yīng)該在以下情況下承擔(dān)對乘客的侵權(quán)責(zé)任：(1)在運輸過程中的危險行為的責(zé)任，諸如交通事故、車輛內(nèi)部出現(xiàn)的危險等情況導(dǎo)致乘客人身損害；(2)在運輸過程中違反安全保障義務(wù)導(dǎo)致的乘客人身損害，如沒有審查人車一致導(dǎo)致的乘客傷害。在專車服務(wù)過程中，專車司機及其車輛進行的實際上在性質(zhì)是作為平臺完成承運義務(wù)的手段，是包含在平臺的承運人義務(wù)之下的，所以即使私家車主作為司機對乘客造成的侵權(quán)也屬于專車平臺應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任之內(nèi)。

但是專車司機在運輸服務(wù)中對第三人造成的侵權(quán)損害，專車平臺是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任？在專車司機和平臺存在雇傭關(guān)系的情況下，根據(jù)侵權(quán)法第34條，平臺應(yīng)該承擔(dān)雇主責(zé)任。但是，專車服務(wù)的共享屬性，使得私家車主成為專車司機的主要來源，但是私家車主和專車平臺之間不存在雇傭關(guān)系，兩者之間僅僅是合作關(guān)系，私家車主僅僅是按照專車平臺的要求注冊成功后，即可接單攬活，與平臺是獨立的合作合同的相對方，共同來賺取運輸費用。專車平臺對司機侵害第三人的行為責(zé)任承擔(dān)則存在著爭論：

(一)專車司機單獨侵權(quán)責(zé)任說

有種觀點認為，專車司機若與平臺之間沒有任何雇傭合同，僅僅是在平臺注冊，兩者之間成立合作的關(guān)系，那么專車司機就應(yīng)該獨立的對自己的行為負責(zé)，其在運輸過程中因為自己的過失導(dǎo)致他人的損害，就應(yīng)該獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而平臺不存在過錯，并不需要為此額外承擔(dān)責(zé)任。

(二)競合侵權(quán)行為下的補充責(zé)任說

也有人認為，若專車平臺允許私家車主沒有按照《網(wǎng)約車服務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定履行申請手續(xù)而直接在平臺從事專車服務(wù)，則平臺對此亦負有過錯。同時，進而認為和司機之間在性質(zhì)上屬于“競合侵權(quán)行為”，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。①

競合侵權(quán)行為要求行為主體為兩人以上，且行為主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)并不相同，一個實施直接侵權(quán)行為，一個實施間接侵權(quán)行為，但是兩個兩者通常被視為一個行為，發(fā)生了行為上的競合。值得注意的是，兩個競合行為具有主從關(guān)系，其主要表現(xiàn)在行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系上。競合侵權(quán)行為中的主行為時對損害發(fā)生具有完全原因力的侵權(quán)行為；從行為也構(gòu)成侵權(quán)行為，但其對損害的發(fā)生所起的作用僅僅是提供條件、創(chuàng)造機會，而不是提供直接原因，從行為對于損害發(fā)生的直接原因力幾乎為零。②競合侵權(quán)行為的因果關(guān)系要件中，競合的行為與損害結(jié)果之間具有兩個因果關(guān)系一個是直接因果關(guān)系，一個是間接因果關(guān)系。對于直接因果關(guān)系的認定適用“相當因果關(guān)系”規(guī)則。對于間接因果關(guān)系的認定適用“條件說”，間接侵權(quán)行為構(gòu)成損害發(fā)生的條件，即認為存在構(gòu)成競合侵權(quán)行為的間接因果關(guān)系要件，也就是“but for test”規(guī)則。③

因此，專車平臺對私家車不加審核運營資格而使其加入系統(tǒng)運營，是為無資質(zhì)的私家車和駕駛員導(dǎo)致交通事故發(fā)生而提供條件、創(chuàng)造機會，成立“提供機會的競合侵權(quán)行為”的從行為。同時根據(jù)楊立新教授的意見，侵權(quán)人應(yīng)當承擔(dān)的是補充責(zé)任。

以上觀點，雖有其合理性，卻面臨著很多的理論困境和實踐爭議。

首先，由司機獨立地位而要求單獨承擔(dān)責(zé)任，看似符合民法的合同精神。但是網(wǎng)約車服務(wù)的實質(zhì)是旅客運輸，在整個服務(wù)過程中，專車司機是在接受乘客和平臺的聯(lián)合調(diào)度之下進行的車輛行駛，其行駛路線、行使時間等交通要素收到平臺的控制，在運輸過程中發(fā)生對第三人的侵害，如例子中將第三人馬某撞傷，也是類似于履行平臺賦予的“運送”義務(wù)的行為，平臺不應(yīng)該不承擔(dān)責(zé)任。

其次，雖然存在平臺允許私家車非法接入運營的過錯行為，但是這種行為屬于少數(shù)情況。若私家車亦是符合規(guī)定接入成為網(wǎng)約車運營車輛的，專車司機的權(quán)益又將面臨著“赤裸”，缺乏足夠的保護，一旦保險難以應(yīng)對賠償，司機面臨著“巨額賠償”，補充責(zé)任也使得平臺的責(zé)任承擔(dān)微不足道，難言公平。

第三，從實踐角度，若不能建立良好的責(zé)任承擔(dān)機制，會使網(wǎng)約車面臨更多的社會問題，引發(fā)社會民眾對專車服務(wù)的擔(dān)憂。且專車司機一般屬于“中低收入階層”，很難應(yīng)對大額巨額的賠償，一旦心存顧慮，長時間看，不利于該行業(yè)健康發(fā)展，促進經(jīng)濟增長。

二、建立平臺和司機之間新的責(zé)任承擔(dān)方式

替代責(zé)任(vicarious liability)是指因存在某種關(guān)系責(zé)任主體和行為主體相分離的侵權(quán)責(zé)任。“替代”一詞意味著如果當行為人B對第三人c實施某種侵權(quán)行為并因此導(dǎo)致B遭受損害，責(zé)任人A應(yīng)當代替B對受害人C承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于替代責(zé)任，我們應(yīng)當從風(fēng)險控制的角度看待，其本質(zhì)是在客觀的風(fēng)險狀態(tài)下，將損失交由具有承擔(dān)能力的責(zé)任者承擔(dān)，而不問誰造成了損害，是對“自己責(zé)任”的突破。故而，A替代B的責(zé)任承擔(dān)不以A是否具有過錯為前提，而應(yīng)該根據(jù)A和B的關(guān)系來確定。

通說認為，替代責(zé)任以責(zé)任主體與侵權(quán)行為實施者之間存在某種特定關(guān)系為前提，是指行為人就與自己有某種關(guān)系的第三人實施的侵權(quán)行為對受害人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)這種關(guān)系的不同，有人替代責(zé)任分為基于合同關(guān)系的替代責(zé)任和非基于合同關(guān)系的替代責(zé)任。④我國在立法上，也僅在《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條、三十五條承認了雇主對于雇員工作行為的替代責(zé)任。

(一)替代責(zé)任的理論構(gòu)成

筆者認為，無論基于合同關(guān)系還是還是非合同關(guān)系，產(chǎn)生替代責(zé)任的關(guān)鍵均是行為人因為某種關(guān)系而產(chǎn)生了對于他人能夠具有“控制權(quán)”或者控制。這也是替代責(zé)任最具有代表性的理論基礎(chǔ)，即“控制理論”。美國法院最初就是以是否存在控制作為是否存在雇傭關(guān)系以及是否適用替代責(zé)任的判斷標準，但從19世紀末期開始，法院更加傾向于綜合考慮很多因素，這些因素的數(shù)量在不斷增加并且常常相互沖突，導(dǎo)致判決結(jié)果嚴重缺乏可預(yù)測性。例如，如果雙方是獨立的合同關(guān)系，僅有下列例外下，合同的一方才可以為另一方的行為承擔(dān)替代責(zé)任，包括：(1)雇主的個人疏忽(Personal Negligence of the Employer)，(2)合同另一方承擔(dān)的屬于內(nèi)在危險的活動(Inherently Dangerous Activities)，(3)雇主不能轉(zhuǎn)移的責(zé)任(Nondelegable Duties)，(4)對合同一方保留了控制權(quán)(Retained Control)，(5)外觀上具有雇主雇員的特征(Apparent Authority)。⑤，而最近幾年來，美國一些法院似乎又更加傾向于使用控制理論來判斷雇主的替代責(zé)任，甚至《代理法重述(第三次)》第7條第7款，已將控制或者有權(quán)控制已經(jīng)成為判斷是否是雇員的唯一標準。⑥

據(jù)此，我們可以認定替代責(zé)任的構(gòu)成要件：⑦其一，實施侵權(quán)行為的人是行為人之外的第三人。其二，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的人是行為人。其三，行為人同實施侵權(quán)行為的人之間存在某種特殊關(guān)系，既可以是合同關(guān)系，又可以是管理、監(jiān)護等其他關(guān)系。其四，行為人對第三人能夠控制或者具有控制權(quán)。筆者認為，這種控制權(quán)是基于兩者存在的特殊關(guān)系為基礎(chǔ)，但是并不限于某種關(guān)系。決定控制力大小的因素主要有兩個方面：一方面是地位因素，即使用人與被使用人地位是否平等，隸屬關(guān)系中的使用人控制力強于平等關(guān)系；另一方面是成本因素，即使用人付出的成本高低，有償關(guān)系中使用人的控制力強于無償關(guān)系。具體到個案時，控制力需要達到行為人對第三人的行為產(chǎn)生的某種決定性的作用。⑧且以上最重要的當屬于“控制”要件。

(二)專車平臺承擔(dān)替代責(zé)任的正當性

專車平臺和專車司機之間符合替代責(zé)任的“控制”要件：

1.在專車平臺和專車司機存在勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系時，平臺承擔(dān)雇主替代責(zé)任。

2.即使專車司機和專車平臺僅僅是“合作合同關(guān)系”，專車司機雖然作為獨立的合作合同一方，但是專車平臺對司機具有絕對的優(yōu)勢地位，使得平臺能夠?qū)λ緳C獲得控制權(quán)，司機僅僅是承擔(dān)具體的駕駛和運送任務(wù)，是服務(wù)的一環(huán)。具體如下：

(1)專車司機的注冊和審核必須經(jīng)過約車平臺，只有平臺才可以決定一個司機是否可以在其平臺上攬活接單。雖然司機有接入和不接入的權(quán)利，也有退出的權(quán)利，但是一旦選擇成為司機，就必須接受約車平臺的審核和其他管理要求。

(2)專車平臺統(tǒng)籌整個出行服務(wù)的過程，包括乘客注冊，選擇乘車方式，提交訂單，司機搶單或由平臺派單，接受訂單后根據(jù)平臺提供的定位服務(wù)到達乘客指定地點，然后提供出行服務(wù)、然后到達目的地后，乘客通過平臺進行支付價款，甚至還有評價、返券等活動。這整個一套的預(yù)約出行服務(wù)都是在平臺的指導(dǎo)甚至控制之下才得以完成，司機并不獨立的對接單與否決定作用，也無法直接獲取收入，因為錢款在平臺的支付平臺里。雖然司機可以決定是否在某一時間段開展業(yè)務(wù)，但是只要上線參與業(yè)務(wù)，其就必須按照平臺的這些流程和規(guī)定來，沒有自己的選擇權(quán)。

(3)專車平臺對其出行服務(wù)的價格和抽成均享有絕對定價權(quán)，司機并沒有自主的定價權(quán)。平臺的“專車、快車”服務(wù)的價格體系均是由平臺自主決定的，司機只能照價執(zhí)行，以滴滴平臺的快車服務(wù)為例，計價規(guī)則大致為“0元起步費+1.8元/公里+0.5元/分鐘+10元最低消費”，這個是司機無法改變的，即使有小費和動態(tài)加價，據(jù)筆者親自體驗，也是由平臺在平臺進行預(yù)設(shè)，乘客在平臺上完成加價、給辛苦費的項目。除此之外，關(guān)于平臺對收入分成比例也是平臺自行決定分成比例，不是和司機共同商議決定。

(4)平臺單方面可以封禁司機的賬號，導(dǎo)致其無法營業(yè)。不僅定價權(quán)在平臺手中，平臺還可以通過凍結(jié)賬戶、封號、解約等手段，單方強行對司機進行處罰和管理。例如，有的司機拒絕和平臺簽署新的合同，就被凍結(jié)賬戶，無法提取自己在平臺賬戶中的錢款。而平臺可以通過自行評判刷單等行為進行封號，通過其自行研發(fā)的反作弊系統(tǒng)軟件，即使出現(xiàn)誤判刷單，司機也只有先行承受。綜上分析，專車平臺在整個專車服務(wù)中處于絕對的控制地位，對司機具有極大的控制權(quán)，平臺的控制地位應(yīng)該為司機的行為負替代責(zé)任。

質(zhì)量守恒定律在一個過程單元中的具體應(yīng)用即物料衡算：對任一過程單元按單位時間內(nèi)，依據(jù)質(zhì)量守恒定律。質(zhì)量平衡關(guān)系為：進入的質(zhì)量總和與流出的質(zhì)量總和之差為累積的質(zhì)量。

(三)專車平臺承擔(dān)替代責(zé)任的合理性

1.傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任理論支持專車平臺的替代責(zé)任

無論是傳統(tǒng)的基于權(quán)利(right-based)和公平正義的理論還是基于工具性或者經(jīng)濟效率的理論都支持專車平臺為司機的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任?；跈?quán)利和公平的理論認為，侵權(quán)責(zé)任的功能是受害方從侵害方那里獲得補償，是一種“矯正正義”，這一經(jīng)典的“方法認為法律提供糾正或糾正侵犯一個合法的權(quán)利”。

而基于工具和效率的法經(jīng)濟學(xué)的理論則認為需要避免當事人因不當?shù)募疃a(chǎn)生不合理的行為。法律經(jīng)濟學(xué)的基本立場是，法律制度的真正目標在于促進社會福利，即最大化地滿足個人偏好。波斯納更提出了侵權(quán)法應(yīng)該為了追求社會財富最大化的著名觀點。所以侵權(quán)法的其目標是提供激勵措施使侵權(quán)行為的社會總成本最小化。根據(jù)科斯定理，如果不存在交易成本，通過法律來分配責(zé)任是沒有意義的，因為當事人可以通過交易來實現(xiàn)最優(yōu)的注意義務(wù)，并帶來私人和社會福利的最大化結(jié)果，所以法律具有減少交易成本的功能。故而，從求社會成本控制和提高社會效率的角度，由能力的企業(yè)來承擔(dān)為期創(chuàng)造利潤的個人的侵權(quán)，是一種有效降低社會交易成本的方法。

同時，使專車平臺公司承擔(dān)責(zé)任對社會和司機而言，也是一種損失的分散和損失的轉(zhuǎn)移，對司機而言是一種好的激勵，對社會的總體成本降低也是有利的，也是契合了風(fēng)險分散理論。

2.專車公司自身有能力承擔(dān)替代責(zé)任

從專車平臺的財政能力角度，專車平臺由于飛速發(fā)展建立了一個巨大商業(yè)體系，并且由于是迎合市場需求，將會獲得更多地投資，在未來的商業(yè)價值也會很高，收入穩(wěn)定增長是可以預(yù)期的，財力上可以承擔(dān)。以滴滴平臺為例，據(jù)報道“滴滴快的完成了合并后的首輪融資，總額超過30億美元。彭博援引知情人士稱，這令該公司估值升至近280億美元，成為全球第三大未上市的“獨角獸”企業(yè)”。⑨從應(yīng)對能力角度，專車平臺已利用商業(yè)保險，來應(yīng)對諸如交通事故損害等情況，具有損失承擔(dān)能力。滴滴平臺就為司機和乘客推出高達“120萬人民幣/人”的滴滴平臺司乘意外綜合險。

(四)專車平臺替代責(zé)任的具體規(guī)則

筆者認為，專車平臺在以上三個階段中，均需要對司機的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。換言之，只要是專車司機在使用約車平臺(APP)進行接單攬活的業(yè)務(wù)時，無論其是否拉載乘客，均需要對其引發(fā)的對第三人的侵權(quán)行為承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。在未來替代責(zé)任的立法中可加入：“網(wǎng)約車平臺對其平臺下的駕駛員在使用網(wǎng)約車平臺過程中造成他人損害的，由網(wǎng)約車平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

三、結(jié)論

專車服務(wù)作為新生事物，如何使之能夠合理的納入到法律的軌道上來，解決實踐中出現(xiàn)的法律難題，對現(xiàn)行法律提出了挑戰(zhàn)。本文通過對專車服務(wù)平臺的性質(zhì)梳理，明確其法律地位下的責(zé)任承擔(dān)，同時又結(jié)合實際出現(xiàn)的案例糾紛，對法律尚未明確的專車平臺對于專車司機侵害第三人的行為責(zé)任承擔(dān)進行了分析，指出了替代責(zé)任是解決專車平臺責(zé)任承擔(dān)的優(yōu)選方式。

[ 注 釋 ]

①楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：135-152.

②③楊立新.論競合侵權(quán)行為[J].清華法學(xué)，2013(1)：131.

④⑥汪華亮.基于合同關(guān)系的替代責(zé)任：一個法律經(jīng)濟學(xué)視角[J].法商研究，2015(1)：62.

⑤See GEISSER，Lauren，RISK，REWARD，AND RESPONSIBILITY：A CALL TO HOLD UBERX，LYFT，AND OTHER TRANSPORTATION NETWORK COMPANIES VICARIOUSLY LIABLE FOR THE ACTS OF THEIR DRIVERS，Volume 89，Number 2，Southern California Law Review，p.330，331，332.，p.317-p.357(January，2016).

⑦張民安.替代責(zé)任的比較研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2009(05)：52.

⑧王竹，張恒.論我國侵權(quán)法上使用人替代責(zé)任的譜系化構(gòu)建——兼論對“雇傭關(guān)系”概念的改造[J].四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013(5)：36.

⑨“滴滴完成73億美元新一輪融資 估值達280億美元”[EB/OL].華爾街見聞網(wǎng)，2016-7-30.

[1]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法(第二版)[M].北京：法律出版社，2015.

[2]熊秉元.正義的成本——正義有價[M].北京：東方出版社，2015.

[3]李永軍.論監(jiān)護人對被監(jiān)護人侵權(quán)行為的“替代責(zé)任”[J].當代法學(xué)，2013(3).

*中國政法大學(xué)2015年度研究生創(chuàng)新基金項目資助，項目名稱“專車服務(wù)中的民事法律關(guān)系分析及其糾紛解決思考——以滴滴、神州等平臺為研究對象”(項目編號2015SSCX165)，主持人：王振。

D

A

王振(1990-)，男，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，2015級民商法學(xué)碩士；黎智鵬(1992-)，男，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，2015級刑法學(xué)碩士；張山山(1990-)，女，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，2015級訴訟法學(xué)碩士；張潔(1992-)，女，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院，2015級訴訟法學(xué)碩士。