柳鳳艷

蘭州大學法學院，甘肅　蘭州　730000

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公序良俗原則在不作為侵權(quán)中的適用

柳鳳艷

蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000

摘要：我國對于不作為侵權(quán)相關問題的規(guī)定，體現(xiàn)在現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中，其中雖然對于不作為侵權(quán)的相關問題有涉及，但較粗略，且都為概括性的規(guī)定，因此不夠完善與全面，而隨著社會生活的不斷變化與發(fā)展，且人們對維護自身權(quán)益意識的逐漸提高以及不作為侵權(quán)形式在司法實踐中的多樣化，使得對不作為侵權(quán)相關問題予以全面與具體的規(guī)制已成為當前社會所迫切所需。在文中，筆者將從公序良俗原則的功能與特性入手，針對不作為侵權(quán)的相關問題，解釋公序良俗原則調(diào)整不作為侵權(quán)問題的合理性，分析這一基本法律原則的適用范圍及其在不作為侵權(quán)中的適用問題。

關鍵詞：公序良俗原則；不作為侵權(quán)；適用；立法完善

一、公序良俗原則與不作為侵權(quán)的概念

(一)公序良俗原則的概念

早在羅馬法中就已經(jīng)有關于公序良俗的闡述，查士丁尼《學說會纂》認為，傷風敗俗的行為均因為違反公序良俗而無效，雖然這些在當時也只是僅僅停留在觀念的層面，并不是作為具體的法律規(guī)則而適用，且也與現(xiàn)在的公序良俗原則不同，但仍然對后來古羅馬及西方的法律實踐有巨大的指導意義。

現(xiàn)代法學中的公序良俗原則，按照通說的觀點，是指民事主體在從事民事活動時不得違背公共秩序和善良風俗的基本原則，對于這一概念的各學者在表述上可能有個別文字上的差異，其內(nèi)涵則是一致的。其主要是以道德為核心的一項基本法律原則，在學理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比較各家學說的基礎上指出：善良風俗是指國家社會的一般道德，其主要體現(xiàn)在一國現(xiàn)行法律秩序之中，同時兼括整個法秩序的價值體系與規(guī)范原則，特別是憲法中基本人權(quán)的規(guī)定。筆者基本贊同此觀點。

(二)不作為侵權(quán)的概念

不作為侵權(quán)是相對于作為侵權(quán)而言的，在我國的相關立法中，法律主要規(guī)制的是作為侵權(quán)行為，對作為侵權(quán)設置了較完善詳細的法律體系。然而隨著社會的快速發(fā)展，人們對維護自身權(quán)益的意識逐漸提高，再加之不作為侵權(quán)的形式越來越多樣化，使得很多不作為侵權(quán)行為得不到法律的規(guī)制，不作為侵權(quán)行為人沒有及時承擔相應的責任，司法人員也找不到相關的法律依據(jù)，因此，近年來，越來越多的學者對于不作為侵權(quán)進行了熱烈的討論，各種學說也互不相同。

在我國《侵權(quán)責任法》中，第37條、第38—40條、第55條等是不作為侵權(quán)行為在我國法律上的主要體現(xiàn)，但是該法規(guī)制更多的是與不作為侵權(quán)相對應的侵權(quán)行為，對于不作為侵權(quán)的規(guī)制有待法律的進一步完善。按照學界通說的觀點，所謂不作為侵權(quán)行為，“是指行為人在某種情況下，負有特定的作為義務而不履行其義務，并致他人損害。不作為的行為和損害后果之間具有因果關系，行為人應對損害結(jié)果負責”①。由此也可以看出，構(gòu)成不作為侵權(quán)的首要條件是不作為行為人負有某種特定的義務，其次在客觀方面，就是行為人沒有做出相應的作為行為，從而導致應受保護的合法權(quán)益受到真實損害且不作為行為與損害后果之間存在因果聯(lián)系，再次在主觀方面行為人主觀上存在不作為的過錯。

二、公序良俗原則調(diào)整不作為侵權(quán)的合理性分析

如前文所述，在我國《侵權(quán)責任法》中，關于不作為侵權(quán)的法律條文非常有限，且大多是概括性條文，具有模糊性，對于不作為侵權(quán)的規(guī)定不夠具體系統(tǒng)，雖然在本法中將作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)做了劃分，但是其內(nèi)容不夠完善，并且沒有一個較為全面的法律規(guī)制體系，另外，關于對不作為侵權(quán)方式及其責任承擔方式等的規(guī)定都較簡略，因此對于不作為侵權(quán)相關問題的研究有其必要性與合理性。

按照學界通常的觀點，任何法律責任的承擔不僅需要有迫切的現(xiàn)實需要，即社會司法實踐中有迫切需要通過法律責任的承擔而解決的問題，而且也需要有雄厚的理論支持，那么對于不作為侵權(quán)責任也不例外。各學者對于不作為侵權(quán)的現(xiàn)實需要方面觀點基本一致，也就是上文所說對于不作為侵權(quán)的相關規(guī)制的不完善與不全面，而且隨著社會生活的不斷變化與發(fā)展，更多形式的不作為侵權(quán)行為得不到有效及時的規(guī)制。

筆者認為，不作為侵權(quán)以作為義務來源及契約即當事人之間的合意關系來規(guī)范不作為侵權(quán)行為是理所應當?shù)模诂F(xiàn)行法律規(guī)范中也有體現(xiàn)，然而從道德理論與公序良俗的方面來看，對不作為侵權(quán)進行規(guī)制也是極其重要的，在現(xiàn)行地方性法規(guī)中已有體現(xiàn)，并且也是迫切所需的，有諸多司法實踐問題需要這兩個層面的原則加以規(guī)制。在具體法律規(guī)范中，法律原則主要是通過其價值與功能，調(diào)整與解決與之相對應的相關問題，在調(diào)整不作為侵權(quán)中，公序良俗原則也應當發(fā)揮其以上主要功能，使得不作為各種侵權(quán)行為的發(fā)生在社會實踐中得到比較完善的規(guī)制，以解決社會迫切所需。

眾所周知，任何一部法律的設立都有其相應的社會背景，都是在一定社會條件下所形成的，即其形成的最重要的依據(jù)來源于社會生活，正如埃利希所說：“不論是現(xiàn)在還是其他時候，法律發(fā)展的重心不在立法、不在法學、也不在司法判決，而在社會本身?！雹谡且驗槿绱?，任何法律由于都是為適應當時社會背景而由立法者基于當前現(xiàn)狀及有可能預測到的未來社會關系狀況而設立，然而，由于社會生活的不斷變遷以及立法者理性的有限性，再加之某一法律所調(diào)整的社會關系隨著社會的發(fā)展不斷發(fā)生著變化，即現(xiàn)已設置的法律規(guī)范已經(jīng)不再適應相應的社會關系時，也即社會關系的變化使得某一部法律產(chǎn)生了法律漏洞。

三、不作為侵權(quán)行為發(fā)生時，公序良俗原則如何對其加以調(diào)整

法律作為實現(xiàn)社會正義的工具，作為人們保障其權(quán)益的最后一道防線，因其本身所具有的穩(wěn)定性與局限性，因此，隨著社會事物的的不斷變化而變化，由于法律本身固有的不足與漏洞，它不可能解決一切新的、疑難的現(xiàn)實社會新問題，但在此時，公序良俗原則作為貫穿于整個民事法律制度與規(guī)范之中的一項最基本的原則，它應當通過其主要功能即維護社會正義和彌補現(xiàn)行法律的不足與缺憾對于新問題予以彌補和完善。

(一)發(fā)揮公序良俗原則的普遍指導意義

如前文所述，公序良俗原則在立法、司法實踐中發(fā)揮著舉足輕重的作用。其功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，是立法者所須遵循的基本準則以及對人們的行為予以規(guī)范。第二，公序良俗原則的適用可以克服成文法的局限。在上文中已闡述我國作為成文法國家，由于社會本身及立法者等因素的影響，法律漏洞不可避免，這也是由于成文法的僵化性、滯后性、不周延性所決定，然而公序良俗原則賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使得在司法實踐中法官能夠靈活運用以克服成文法的局限；第三，公序良俗原則在整個立法、司法過程中以追求實質(zhì)正義為其價值目標。公序良俗原則的核心在于公共秩序和善良風俗，它強調(diào)人們在社會生活中應當自覺遵守法律、崇尚法律，當然要做到這一點，其前提在于該法須為良法，即它不僅追求法的形式正義，更應該追求法的實質(zhì)正義。

不作為侵權(quán)的相關問題隨著社會的不斷發(fā)展已經(jīng)成為一個迫切需要去全面規(guī)制的熱點問題，在解決不作為侵權(quán)相關問題的過程中，就應當遵循公序良俗原則，并且依據(jù)其主要特性與功能完善這一法律缺陷，因為公序良俗原則有其普遍性能即其內(nèi)容的根本性與效力的貫徹始終性，也正因此而成為各項民事法律制度應當遵循的基本原則，再者，其適用符合傳統(tǒng)法的精神，也體現(xiàn)了法律與道德在司法實踐中的互動。所以，只有公序良俗原則的這些特性與以上所述其功能密切配合，才能更好地解決不作為侵權(quán)相關問題在當前立法中的不足。

(二)我國的法律完善

不作為侵權(quán)行為及責任承擔等相關問題在我國《侵權(quán)責任法》中雖有涉及，但比較簡略，因此是我國對于不作為侵權(quán)立法中的一個不足，筆者認為應當在經(jīng)過學界討論、聽取社會公眾建議與意見、專家分析等過程之后對其予以完善，進行相關的立法活動，填補與修正這一法律漏洞與缺陷，彌補相關不足。關于立法完善，應當從以下幾方面入手：

第一，就立法模式的選擇而言，應該將概括法與列舉法相結(jié)合。③這兩種方法是目前各國家所采取的用于界定不作為侵權(quán)的具體方法。列舉法明確而具體，在司法實踐中可以直接作為法律依據(jù)而予以運用，但是由于立法者認識的有限性而無法涵蓋現(xiàn)有的及將來可能出現(xiàn)的需要法律規(guī)制的不作為侵權(quán)的的相關社會司法實踐問題，因此，就需要對其不足進行彌補。概括法雖然可以包含的范圍較廣，但同時也賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，那么也就是說會有濫用裁量權(quán)的問題隨之而出現(xiàn)。因此，在我國的立法中，可以采取概括法與列舉法相結(jié)合的立法模式，這樣不僅可以對法律所做的直接規(guī)定予以適用，同時也給了法官一定的自由裁量權(quán)，以彌補直接列舉所不能涵蓋的。

第二，關于不作為侵權(quán)的責任承擔方式，在我國現(xiàn)有的《侵權(quán)責任法》中有闡述，雖然該法中涉及的較少，但是有以列舉方式規(guī)定了幾種不作為侵權(quán)行為的責任承擔方式，如該法第40條就直接規(guī)定直接責任與補充責任相結(jié)合的責任承擔方式。這種責任承擔的規(guī)定明確劃分與分配了了各當事人之間的責任，充分保障了權(quán)利人的合法權(quán)益，對于當事人合法權(quán)益可以得到充分與全面的保護，因此，在未來我國關于不作為侵權(quán)相關問題立法的過程中應當予以沿用，另一方面，也可以吸收與借鑒國外相對較成熟的相關理論與立法技術。

四、結(jié)語

公序良俗原則是民事法律制度中的一項最基本的法律原則，其就應當充分發(fā)揮其作用，展示其功能，對于實踐中所出現(xiàn)的司法實踐問題予以及時有效的規(guī)制。不作為侵權(quán)行為、不作為侵權(quán)責任及不作為侵權(quán)責任的承擔等相關問題是當前社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的現(xiàn)實迫切需要解決的一個法律問題，由于現(xiàn)行法律規(guī)范的不全面和不具體，使一些新的司法實踐問題得不到解決與規(guī)制，因此，為了法律體系的逐漸完善，為了司法實踐問題的有效解決，為了社會的良性發(fā)展，為了社會生活的井然有序，為了人們在社會生活、司法實踐中能夠有法可依，應當考慮對不作為侵權(quán)相關問題予以立法、司法完善，而公序良俗原則有其巨大的功能和對法律實踐問題的指導意義，因此，應當注重公序良俗原則在調(diào)整不作為侵權(quán)中的巨大作用，適用公序良俗原則解決司法實踐中的這一問題。

[注釋]

①王利明.侵權(quán)行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003：260.

②尤根.埃利希.法律社會學基本原理[M].葉名怡，袁震譯.北京：九州出版社，2007.3.

③趙萬一，蔣英燕.論不作為侵權(quán)及其法律完善[J].北方法學，2010(01).

[參考文獻]

[1]王利明.侵權(quán)行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[2]尤根.埃利希著.法律社會學基本原理[M].北京：中國社會科學出版社，2009.

[3]李雙元，溫世揚.比較民法學[M].武漢：武漢大學出版社，1998.

[4]王軼.論民法諸項基本原則及其關系[J].杭州師范大學學報(社會科學版)，2013(03).

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0104-02

作者簡介：柳鳳艷(1993-)，女，漢族，甘肅臨洮人，蘭州大學法學院，憲法學與行政法學專業(yè)碩士，研究方向：憲法學。