徐 瑞

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

淺析親屬拒證權(quán)在中國(guó)適用

徐 瑞

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

新刑事訴訟法188條規(guī)定了人民法院可以強(qiáng)制證人出庭作證，但同時(shí)也賦予了被告人的父母、配偶、子女有拒絕出庭作證的權(quán)利。在一定程度上緩和了法與情的對(duì)立關(guān)系，彰顯了法的人倫精神，表明了中國(guó)法治進(jìn)程的重大進(jìn)步。親屬證人僅有拒絕出庭作證的權(quán)利，但在庭審前其仍有作證的義務(wù)。為了更好的限制公權(quán)力、保障人權(quán)，有必要對(duì)其適用的主體范圍、適用階段等予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。

親屬拒證權(quán)；質(zhì)證權(quán)；人倫親情

一、親屬拒證權(quán)概述

親屬拒證權(quán)是指在刑事訴訟中，與犯罪嫌疑人、被告人有親屬關(guān)系的證人，可拒絕當(dāng)證人。拒證權(quán)包括拒絕陳述與案件有關(guān)的事實(shí)、拒絕陳述與犯罪相關(guān)的證據(jù)、免于出庭作證等等。親屬拒證權(quán)有以下特征：

（1）親屬拒證權(quán)的主體是與犯罪嫌疑人、被告人有親屬關(guān)系的證人。具體包括配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等。其范圍比較廣泛。

（2）親屬拒證權(quán)的行使的階段沒有限制，可以出現(xiàn)在偵查、起訴和審判階段。即近親屬在任何階段具有拒絕作證的權(quán)利。

（3）親屬拒證權(quán)行使的內(nèi)容。證人可以拒絕回答任何可能導(dǎo)致其近親屬受到刑事責(zé)任追究的問(wèn)題，證人對(duì)于司法人員有可能損害其親屬名譽(yù)的事實(shí)也可拒絕回答。

而我國(guó)新刑事訴訟法188條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

具體來(lái)看，首先，從主體上看，我國(guó)拒絕出庭作證權(quán)的主體僅限于被告人的配偶、父母、子女，期其范圍較小。其次，從行使的階段上看，我國(guó)刑事訴訟法中的親屬拒證權(quán)僅限于審判階段的庭審過(guò)程中。而并沒有涉及到偵查、起訴階段。最后，從權(quán)利的內(nèi)容上看，親屬證人僅有拒絕出庭的權(quán)利，其作證義務(wù)并沒有被免除。

二、親屬拒證權(quán)在我國(guó)的適用

刑訴法188條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。不難發(fā)現(xiàn)此處的親屬拒證權(quán)并不是完整意義上的親屬拒證權(quán)，僅限于拒絕出庭作證權(quán)。對(duì)于在偵查、審查起訴階段并沒有規(guī)定，以及并沒有涉及庭外取證問(wèn)題。即公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可以在開庭之前可以對(duì)親屬證人進(jìn)行取證，而且還可以在親屬證人不出庭的情況下，將該證據(jù)提交法庭作為控方證據(jù)。

對(duì)此，我國(guó)學(xué)者洪道德曾有深刻的論述：“不得強(qiáng)制被告人的親屬出庭作證，首先并不意味著親屬有拒絕作證的資格，其次并不意味著其沒有作證的義務(wù)，再次并不意味著偵查人員、起訴人員不能強(qiáng)制取證，最后不意味著控方不能像法庭提交被告人親屬在庭前、庭外的證據(jù)。這樣一來(lái)其實(shí)際效果就走向了立法本意的反面?！蔽覈?guó)資深的刑訴專家陳光中先生面對(duì)媒體時(shí)也表示，“該規(guī)定沒有達(dá)到否定大義滅親的程度，這樣的規(guī)定與國(guó)際通行的親屬拒證權(quán)相距甚遠(yuǎn)，‘頗有猶抱琵琶半遮面之感’?！庇纱丝磥?lái)，該規(guī)定并沒有確立真正意義上的親屬拒證權(quán)，只是親屬拒絕出庭作證權(quán)，是一種不完全的親屬拒證權(quán)。

然而，在中國(guó)適親屬證人拒證權(quán)也會(huì)遇到難題。如具有里程碑意義的薄熙來(lái)案件審理中，在長(zhǎng)達(dá)幾天的審判中，法院采用了新刑事訴訟法的規(guī)定，彰顯了法治的進(jìn)程。薄熙來(lái)案件中薄谷開來(lái)做出了不利于被告人的證言，薄熙來(lái)要求其出庭，法院也通知了其出庭，但證人薄谷開來(lái)明確表示了拒絕。按新刑事訴訟法188條的規(guī)定其有拒絕出庭作證的權(quán)利。可見，該權(quán)利的行使使被告人的拒證權(quán)受到了侵害。

三、我國(guó)親屬拒證權(quán)的重構(gòu)

（1）保障知情權(quán)。考慮到親屬證人不一定知道其有拒證權(quán)，因此為了保障拒證權(quán)的行使，這就需要司法機(jī)關(guān)在對(duì)被追訴人訊問(wèn)、近親屬詢問(wèn)，調(diào)查事實(shí)前，應(yīng)告知其有親屬拒證權(quán)，并記錄在案，由相關(guān)人員簽字或蓋章。對(duì)于未履行告知義務(wù)的，該證據(jù)的證明力降低。

（2）適當(dāng)擴(kuò)大親屬的范圍。我國(guó)新刑事訴訟法僅規(guī)定了父母、配偶、子女有拒絕出庭作證的權(quán)利。但就目前中國(guó)的家庭結(jié)構(gòu)有祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹，因此有必要將親屬拒證權(quán)中的親屬范圍擴(kuò)大到《民法》的范圍，配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。

（3）為了更好地維系家庭和諧、保障被追訴人的人權(quán)，防止司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，有必要將親屬的拒證權(quán)擴(kuò)大到偵查、審查起訴階段。

（4）有必要明確規(guī)定親屬拒證權(quán)例外情形。對(duì)于社會(huì)性特別嚴(yán)重的犯罪，不得拒絕作證。如、危害國(guó)家安全、社會(huì)公共安全的犯罪、恐怖活動(dòng)的犯罪。此類犯罪行為社會(huì)危害性極大，一旦實(shí)施將造成不可彌補(bǔ)的損失，因此有必要對(duì)此進(jìn)行限制。另外還應(yīng)賦予法官一定自由裁量權(quán)，對(duì)于查明案件事實(shí)比考慮人倫親情又更為迫切必要時(shí)，也應(yīng)予以排除拒證權(quán)。但為了防止法官濫用其權(quán)力，損害被告人的權(quán)利，對(duì)于法官在行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)予以嚴(yán)格限制，如在行使該裁量權(quán)時(shí)應(yīng)經(jīng)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)等。

對(duì)于發(fā)生在親屬、家庭成員之間的犯罪也不得拒絕作證。如親屬間殺人、強(qiáng)奸罪、遺棄罪、虐待罪等。一方面，因?yàn)榇朔N犯罪具有特殊性。發(fā)生在家庭成員之間，具有一定的密閉性，證人本身就是家庭成員，若再允許其拒絕作證，則會(huì)給辦案機(jī)關(guān)調(diào)查帶來(lái)難度，影響辦案效率。另一方面，親屬間的犯罪本身就損害了家庭和諧的內(nèi)部關(guān)系，給社會(huì)造成了不安定，破壞了正常的社會(huì)秩序，與親屬拒證權(quán)的目的相違背的。

［1］洪道德，《無(wú)關(guān)“親親相隱”》，載《法律與生活》，2011 年9月下半期

［2］陳光中，《刑訴法修改中的幾個(gè)重要問(wèn)題》，載《人民法院報(bào)》2011年8月24日。

［3］何邦武，《親屬作證制度在近代中國(guó)的演變與啟示》

［4］覃冠文，《親屬免證：究竟是誰(shuí)的權(quán)利》，2015年12月1日載《政治與法律》

［5］趙秉志，《薄熙來(lái)案件審理的法理問(wèn)題研究》，再，《法學(xué)雜志》，2014年第3期。

［6］洪道德，《無(wú)關(guān)“親親相隱”》，載《法律與生活》，2011 年9月下半期。

［7］陳光中，《刑訴法修改中的幾個(gè)重要問(wèn)題》，載《人民法院報(bào)》2011年8月24日。

徐瑞（1991.10～），女，漢族，山西臨汾人，西北政法大學(xué)2015級(jí)研究生，刑法專業(yè)。