余雨航

（100088 中國政法大學 北京）

淺談司法實踐中證據(jù)保全的應用

余雨航

（100088 中國政法大學 北京）

證據(jù)在訴訟中有極端重要性，證據(jù)保全就直接關系到證據(jù)的客觀真實性，證據(jù)保全公證使證據(jù)更具有說服力。為此，在立法上，對于證據(jù)保全和證據(jù)保全主體的理解，應摒棄強式職權主義，奉行民事職權主義；對于證據(jù)保全公證的概念，也應拓寬時間領域；對于保全證據(jù)公證的法律基礎也應當是當事人的民事權利。在保全證據(jù)的活動中，公證員應當始終堅持在現(xiàn)場，有所為有所不為，而不要成為行為人；在日常生活中，證據(jù)保全公證是維護合法權益的重要途徑，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟貿易往來的日益頻繁，證據(jù)保全公證也成為社會發(fā)展的需要。但在實踐中，對于保全時間和保全對象還應進一步商討，拓寬公證服務領域，只有這樣才能更好的加強法制建設中有關違法必糾的規(guī)定，更好地維護法律的尊嚴，更好地為人民服務，才不辜負了國家和人民賦予的司法證明權力。

證據(jù)保全；證據(jù)保全的主體；證據(jù)保全公證

一、證據(jù)保全概論

對于證據(jù)保全概念的理解，學界眾說紛紜。比較有代表性的觀點主要有四種。第一種觀點可心稱之為“固定與保管說”。如學者認為：“證據(jù)保全即證據(jù)固定與保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來，加以妥善保管，以供司法人員或律師分析、認定案件事實時使用。”“證據(jù)保全，固定和保存證據(jù)的法律措施，指司法機關依法收存和固定證據(jù)材料，已保持其證明作用的措施”。第二種觀點為“確定說”?！白C據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院在開庭審理前，根據(jù)當事人的請求或者依照職權采取一定措施加以確定的制度”。第三種觀點為“預先調查說”?！白C據(jù)保全是指人民法院或公證機關在法庭審查前對證據(jù)預先進行調查，加以保護的措施”，“證據(jù)保全是指訴訟提起前或訴訟提起后，在未達證據(jù)調查步驟之前，依法預先的證據(jù)調查以確保證據(jù)調查結果的程序”?！白C據(jù)保全者，即當事人于訴訟上欲利用之證據(jù)方法，恐日后有滅失或確難使用之虞或經(jīng)他方同意，作為調查而保全之謂也”。第四種觀點為“延伸說”。認為“證據(jù)保全是對證據(jù)的預先調查行為，是法庭調查的向前延伸，并對調查的證據(jù)加以固定和保管”。

所以筆者認為，證據(jù)保全是當事人基于民事權利，為維護自身的合法權益，自主選擇在適當?shù)臅r候，向法定的機構提起的收集、固定、保管相關證據(jù)，以保持其證明力的活動。

二、證據(jù)保全公證概念

關于保全證據(jù)公證的概念，權威的解釋中均包含有訴訟之前的說法，我稱之為訴前說。如江曉亮等人編著的《公證實務指南》在解釋這一概念時說：“公證機關保全證據(jù)是指在訴訟開始之前，公證機關根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的，日后可能滅失或難以提取的證據(jù)加以驗證提取，以保持它的真實性和證明力的活動”，并特別強調這一業(yè)務“屬于訴訟前的證據(jù)保全”。樊崇義主編的《證據(jù)學》也認為，“保全證據(jù)是國家公證機關的一項業(yè)務。公證機關保全證據(jù)在訴訟開始前進行，以當事人的申請為前提”?！豆C法學概論》說：“當事人在起訴前申請證據(jù)保全，應由公證機關進行；”葉自強《現(xiàn)代公證制度應用研究》列舉的證據(jù)保全的條件（一）“證據(jù)保全的申請系當事在訴訟之前提起”?！堵蓭熍c公證制度教程》是這樣寫的：保全證據(jù)分為兩種，一種是訴訟保全，由人民法院按照《民事訴訟法》的有關規(guī)定進行；另一種是訴訟前的證據(jù)保全，一般由公證機關按照《公證暫行條例》的規(guī)定負責完成……公民、法人或其他組織需要保全證據(jù)的，可在訴訟發(fā)生之前向其住所地或事實發(fā)生地的公證處提出申請……公證機關需要重點審查所保全的證據(jù)是否用于正在進行的訴訟，如果用于正在進行的訴訟，公證處應不予辦理，但人民法院有特殊要求的例外。

三、實踐提出的若干法律問題

1.證據(jù)保全公證的法律基礎

公證機構不能像法院那樣，依職權主動進行證據(jù)保全活動，那么，公證受理證據(jù)保全公證的法律基礎是什么呢？我認為應當是當事人的民事權利。當事人啟動保全證據(jù)程序，目的肯定是為了保護某種權利，而這種權利應當是合法的，受到法律保護的正當權利。這時，公證機構利用法律授予之職能，為申請人提供公證的保全服務，不是權利，而是一種義務。沒有法定的理由，不能拒辦。否則，將承擔不作為的責任，保全證據(jù)公證宜實行申請人權利主義，以公證人員可以到達的空間為例，公證員只能到達：A申請人所屬的空間；B公共空間；C如果是第三人所屬的空間，必須征得第三人的同意。也就是說，凡申請人有權進入的空間，公證員應申請才能進入。有一些證據(jù)收集方式，如秘密錄音，如果法律無禁止性規(guī)定，作為申請人的私行為應當允許，公證處可以受理。如果把公證活動當作公行為，公證受理就缺乏法律的受權，在比如在保全證據(jù)的過程中，往往需要對某些物品粘貼封條，以固定狀態(tài)，有的人認為公證處行使的是查封權，把公證處告上法庭，其實，公證處無權行使查封權，粘貼封條只是固定證據(jù)的一種手段。這一現(xiàn)象，說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同，需要認真區(qū)分。

2.行為人與公證人

在保全證據(jù)的活動中，公證員應當是一種什么樣的角色呢？比如，某住宅的所有權人，因承租人逾期沒能騰退所租房屋，欲強行將房門打開，對承租人的物品進行清點，轉移他處。就此，向公證處申請證據(jù)保全公證。一種觀點認為，公證員應親自動手開門、清點物品、制作清單、照相或錄像，并對清點后的物品加貼封條，甚至負責保管物品，以便以后移交。理由是既然是公證活動，公證員應當成為保全活動的主導；另一種觀點認為，公證員無權打開房門，也不應當動手清點物品，更不應該負責物品的保管。公證員的職責僅限于監(jiān)督，保證保全清點過程的真實性和客觀性。我同意后一種觀點。我認為，公證員應當保持公證人的身份，而不要成為行為人。因為，在此案中，住宅所有人有權收回房屋，打開房門的收回房屋的必要行為，法律上應當支持。而公證員動手，反而缺乏法律依據(jù)。公證活動的根本目的是保證證據(jù)的證明力，所以，公證員在保全過程中，應當有所為有所不為。如應當始終堅持在清點現(xiàn)場，作好現(xiàn)場記錄，指揮保全活動按順序進行，對保全標的及時拍照，及時采取固定手段等。

總之，證據(jù)保全應當是一種法律制度，目的是為了實現(xiàn)公平和正義，保護法律應當保護之權益；此種制度不應當成為強式職權主義的專門權利，其法律制度之設計，應當充分調動當事人及其代理人的積極性，應當充分授權權利主體選擇證據(jù)保全的機構、方式及時間的先后；證據(jù)保全公證應當成為該種制度的首選。

［1］彭曼.淺談網(wǎng)絡犯罪的電子證據(jù)調查和保護［J］.重慶科技學院學報：社會科學版，2012（7）：29-30.

［2］王峰.電子證據(jù)取證應用問題分析［J］.消費導刊，2013（4）：133-134.