尹 捷

（230601 安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 合肥）

簡要探討我國孤兒作品的合法使用

尹 捷

（230601 安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 合肥）

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的高速發(fā)展，孤兒作品使用的合法化成為各國普遍關(guān)注的問題，美國和歐盟相繼推出各自的數(shù)字圖書館計劃，未來中國不可避免的也將實現(xiàn)自己的數(shù)字圖書館計劃。但我國目前有關(guān)孤兒作品的相關(guān)規(guī)定尚顯粗淺，存在立法的缺失。而《著作權(quán)法》第三次修改的草案三中，雖然已有較大的進(jìn)步，但是仍需要相關(guān)法律制度的配套與完善。

孤兒作品；著作權(quán)；合法使用

一、孤兒作品的內(nèi)涵

孤兒作品這一概念不是產(chǎn)生于我國本土的法律術(shù)語，而是最先由美國提出。目前為止，各國關(guān)于孤兒作品的定義各不相同，國際上也沒有形成統(tǒng)一的概念，縱觀各國關(guān)于孤兒作品的定義，可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：第一，前提上該作品還未進(jìn)入公共領(lǐng)域，處在著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)；第二，意欲使用該作品的使用者必須合理勤勉的檢索該作品的著作權(quán)人；第三，結(jié)果上該作品的使用者在通過第二點的努力下，仍無法確定作品的著作權(quán)人，或可以確定但無法與之聯(lián)系。

二、我國目前關(guān)于孤兒作品的立法缺失

我國現(xiàn)行立法關(guān)于孤兒作品的規(guī)定主要涉及兩個方面：作者身份不明和無人繼承的作品的著作財產(chǎn)權(quán)。

關(guān)于作者身份不明的作品，我國《著作權(quán)法實施條例》第13條已有所規(guī)定，但該規(guī)定仍有許多不合理之處。首先，關(guān)于“作者身份不明的作品”的范圍太過狹窄，應(yīng)當(dāng)將作者可以確定但無法與之聯(lián)系的作品也囊括在內(nèi)，結(jié)合數(shù)字化時代的現(xiàn)狀，即便作者在合理勤勉的檢索下，也未必可以與確定的著作權(quán)人取得聯(lián)系。其次，規(guī)定“由作品原件所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)”存在欠妥之處：在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品原件的認(rèn)定存在困難，行為人復(fù)制作品原件易如反掌；孤兒作品極易出現(xiàn)著作權(quán)人與原件所有人雙重缺失的現(xiàn)象。

關(guān)于無人繼承作品的著作財產(chǎn)權(quán)，分為兩個部分。首先，結(jié)合《著作權(quán)法》第19條第1款和《繼承法》第32條的規(guī)定：尚處于著作權(quán)保護(hù)期的作品，其公民著作權(quán)人死后無人繼承又無人受遺贈的，著作財產(chǎn)權(quán)歸國家所有。其次，《著作權(quán)法》第19條第2款的規(guī)定：法人或其他組織為著作權(quán)人，在其變更、終止后，沒有權(quán)利義務(wù)的承受者的，該著作財產(chǎn)權(quán)由國家享有。結(jié)合上述規(guī)定，該類作品的著作權(quán)看似有國家作為其權(quán)利承受人，但實際上國家只是名義上享有著作財產(chǎn)權(quán)，我國目前尚未確定具體的法律授權(quán)機(jī)關(guān)，代表國家行使著作財產(chǎn)權(quán)，使用者仍無使用該類作品的可能性。

三、關(guān)于我國孤兒作品的立法設(shè)想

在谷歌數(shù)字圖書館案的影響下，美國議院在之后的立法議案中，對孤兒作品的合法使用，明確了使用人在盡了合理勤勉檢索義務(wù)后，無須政府部門授權(quán)，可以直接使用。但是由于“勤勉檢索義務(wù)”的模糊性，以及如此規(guī)定存在鼓勵侵權(quán)等問題，該議案至今未獲得通過。

在我國《著作權(quán)法》第三次修改的草案三中，規(guī)定使用者盡力查找無果后，向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費后使用，該草案作出了類似于強制許可的制度設(shè)想。多數(shù)學(xué)者支持我國采取強制許可的模式，因為我國本土缺乏保護(hù)著作權(quán)的意識氛圍，如果采取美國式的立法模式極可能加速侵權(quán)的腳步，并且“勤勉檢索義務(wù)”難以界定，在實踐中存在操作困難的問題，如果沒有公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查會不利于保護(hù)孤兒作品的著作權(quán)人。同時，學(xué)者們也指出草案三的規(guī)定仍存在不完善之處，應(yīng)繼續(xù)細(xì)化相關(guān)規(guī)定。

第一，“盡力查找無果”的概念具有模糊性操作困難，結(jié)合我國目前的法律環(huán)境，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國立法應(yīng)采用列舉式，明確盡力查找的具體方式與途徑。有學(xué)者還提出了五種具體查找方式：向版權(quán)主管機(jī)關(guān)提出書面查詢；向著作權(quán)集體管理組織提出查詢申請；通過互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫等電子信息盡力查找；匿名出版的作品向出版發(fā)行機(jī)構(gòu)查詢；在全國性報刊和網(wǎng)絡(luò)媒體上公開征詢作者，法定期限屆滿后，仍未有結(jié)果，這五種方式為并列關(guān)系。［1］此五種方式對立法具有一定的參考價值。但不論具體方式如何，都應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：時間上，必須在使用者使用孤兒作品之前；范圍上，必須向社會公開查詢；途徑上，應(yīng)當(dāng)窮盡法定的途徑。如果違反以上規(guī)則，則不能視為盡了勤勉查找義務(wù)。

第二，草案沒有解決沒有繼承人或權(quán)利承受者的作品，其著作財產(chǎn)權(quán)的歸屬問題。有學(xué)者認(rèn)為該類作品應(yīng)當(dāng)令其直接進(jìn)入公共領(lǐng)域，促進(jìn)文化作品的傳播與發(fā)揮其服務(wù)社會的功能，相較于歸國家所有，使其進(jìn)入公共領(lǐng)域似乎是更好的選擇。但如維持該類作品歸國有的規(guī)定，則必須配備相應(yīng)的制度落實該類作品使用者使用其的可能。例如建立相應(yīng)規(guī)則防止著作權(quán)代管機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力，在許可使用時許可費的標(biāo)準(zhǔn)與管理制度等。［2］

第三，提存使用費制度缺乏配套的制度支撐，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。如何確定提存使用費的標(biāo)準(zhǔn)，如果費用過高則不利于平衡著作權(quán)人的利益與社會公眾利益。有學(xué)者認(rèn)為“使用費”的數(shù)額可以參考?xì)W盟立法中“補償數(shù)額”的做法，采用個案計算的方式，根據(jù)作者的實際利益損失并考慮非商業(yè)性使用的事實狀態(tài)加以綜合確定。［3］同時，對于在一定期限內(nèi)沒有權(quán)利人復(fù)出的提存費，可以將其納入版權(quán)保護(hù)專項基金統(tǒng)一管理，基金的管理可以由國家版權(quán)行政機(jī)關(guān)或著作權(quán)集體管理組織執(zhí)行。

四、結(jié)語

從谷歌數(shù)字圖書館案和歐洲的數(shù)字圖書館計劃中，不難看出作品的數(shù)字化是互聯(lián)網(wǎng)時代的大勢所趨，如何構(gòu)建孤兒作品合法的使用途徑?jīng)Q定了其是否可以為公眾所獲取，如果未來我國也將開展國內(nèi)的數(shù)字圖書館計劃，沒有法律依據(jù)的支撐，這一類的豐富文化資源將無法惠及大眾。因而我國《著作權(quán)法》的第三次修改必須完善孤兒作品的相關(guān)規(guī)定。

［1］趙銳.《論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論＜著作權(quán)法＞（修改草案第25條》.載《知識產(chǎn)權(quán)》，2012（6）

［2］李琛.《論無人繼承之著作財產(chǎn)權(quán)的處理》.載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2008（1）.

［3］管麗麗，代海軍.《論“孤兒作品”的利用困境及解決機(jī)制——兼評<著作權(quán)法>（草案二）第二十六條》.載《中國版權(quán)》，2013（2）.

尹捷（1995～ ），女，籍貫：安徽合肥，最高學(xué)歷：本科在讀。