徐 韜
(215006 蘇州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 蘇州)
關(guān)于接受ICSID管轄權(quán)的思考
徐 韜
(215006 蘇州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 蘇州)
改善國際投資環(huán)境,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)合作和私人國際投資的發(fā)展,這是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《公約》)產(chǎn)生的目的,并據(jù)此創(chuàng)設(shè)了“解決投資爭端國際中心”(以下簡稱ICSID)。自ICSID成立以來,其管轄權(quán)就有擴(kuò)大趨勢。而另一方面,自從我國于1990年2月9日簽署《公約》以來,我國對于ICSID的仲裁管轄的接受程度也越來越高,這兩者都不禁令我們擔(dān)心,我國能否在這種情況下站穩(wěn)腳步,在對外開放的同時穩(wěn)步發(fā)展。
ICSID;BIT;仲裁管轄權(quán);全面接受
在1998年,中國與外國締結(jié)的雙邊投資條約中約定了接受ICSID管轄條款,這意味著中國基本上放棄了當(dāng)年加入《公約》時對《公約》25條4款的保留,也就是說,中國完全接受ICSID管轄權(quán)。1998年,中國和巴巴多斯簽訂BIT,2009年9月4日中國和巴哈馬簽訂BIT,在這期間,中國總共簽訂了48個BIT,其中7個條約沒有可參考文本,接受ICSID仲裁管轄的有33個,8個沒有接受ICSID仲裁管轄。[1]因此,我們可以說,我國接受ICSID仲裁管轄權(quán)的態(tài)度以1998年為分界點,發(fā)生急劇轉(zhuǎn)變,也就是由部分接受轉(zhuǎn)變?yōu)槿娼邮堋?/p>
需要注意的是,這種態(tài)度的轉(zhuǎn)變基本沒有規(guī)律可循。筆者認(rèn)為,我國的態(tài)度從相對保守慢慢走向接受,這對我國來說是一種進(jìn)步,體現(xiàn)了我國更加開放更加自信,其原因可能與98年前后我國“走出去”戰(zhàn)略有一定的關(guān)系,另外,也可能與吸引外資的目的有關(guān)。
然而我國這種態(tài)度的轉(zhuǎn)變是否合理呢?通過和其他國家對于ICSID仲裁管轄的接受態(tài)度作一個簡單的比較,這種態(tài)度的轉(zhuǎn)變值得商榷。不管是發(fā)達(dá)國家的美國、加拿大,還是阿根廷這樣的發(fā)展中國家,都已經(jīng)對ICSID仲裁管轄的機(jī)制的認(rèn)識進(jìn)行了“修正”。美國和加拿大在BIT中雖然接受ICSID仲裁,然而附加設(shè)定了大量例外;而阿根廷曾經(jīng)是“卡爾沃主義” (calvo doctrine),的發(fā)源地和堅定的維護(hù)者,而“卡爾沃主義”的直接目的是不僅要反對外交保護(hù),也要反對國際仲裁及其他國外法庭對投資爭議的管轄,但是由于接受西方發(fā)達(dá)國家的投資自由化理論進(jìn)而全面接受ICSID仲裁管轄,從而致使阿根廷目前深受ICSID仲裁之苦,現(xiàn)在阿根廷國內(nèi)學(xué)者們已經(jīng)質(zhì)疑ICSID仲裁機(jī)制之違憲性,重新支持“卡爾沃主義”。[2]
筆者也因此對于我國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的合理性有了質(zhì)疑,經(jīng)過初步分析,認(rèn)為全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)有以下幾方面的影響,并提出自己的思考。
在新式BIT中,我國規(guī)定允許投資者將“與投資有關(guān)的任何爭議”提交ICSID管轄,即我國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán),盡管這一做法與我國在《公約》中的保留條款在實際上已經(jīng)不相符合,但是,這并不是說我國已經(jīng)撤回了保留。[3]《維也納條約法公約》規(guī)定:“除條約另有規(guī)定外,保留得隨時撤回”,“撤回保留或撤回對保留提出之反對,必須以書面為之”。根據(jù)這條規(guī)定,締約國撤回條約保留是一種要式行為,也就是說,撤回保留必須以書面形式做出,而且只能以明示的方式做出,不能推定的方式進(jìn)行確定。
筆者認(rèn)為,我國暫不應(yīng)當(dāng)撤回保留。首先,我國在締結(jié)舊式BIT時,實際上沒有考慮到撤回保留這樣的情況,因此,若我國在舊式BIT修改或重新簽訂之前將此項保留撤回,將會導(dǎo)致不必要的訴訟負(fù)擔(dān);其次,我國事實上還處于向市場經(jīng)濟(jì)過渡之階段,也就是說,我國的經(jīng)濟(jì)運行不夠穩(wěn)健,抵御經(jīng)濟(jì)危機(jī)的能力也不足,我國吸引外資和對外投資兩者之間不甚平衡,尤其我國與發(fā)達(dá)國家之間的相互投資極度不均衡,如果我國在這期間貿(mào)然撤回這項保留,不僅會壓縮我國經(jīng)濟(jì)管制的空間,還很可能會付出毫無必要的代價。
在目前階段,我國在對外簽訂BIT時,應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的國家,從而進(jìn)行不一樣的處理。對于法律制度較完備、政府行為透明度比較高、市場體系較為完善的發(fā)達(dá)國家,發(fā)生糾紛時,即使是其國內(nèi)程序一般也能很好地解決糾紛,我國僅需要針對幾種特定類型的爭端同意接受管轄,通過這樣的方式,可以在不會明顯削弱我國管理宏觀經(jīng)濟(jì)的權(quán)力的情況下,消除發(fā)達(dá)國家投資者的疑惑。因此,部分同意接受仲裁管轄權(quán),可以在我國和發(fā)達(dá)國家簽訂BIT時發(fā)揮較好的作用。而全面接受的方式,則比較適合在我國同發(fā)展中國家簽訂BIT時采用,尤其是在能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施等方面的投資。這些投資周期長,較容易產(chǎn)生政治風(fēng)險,通過接受ICSID管轄,可以在較大程度上保護(hù)我國在這方面的海外投資。[4]
在我國對外簽訂的BIT之中,我國對于MFN條款的適用范圍這一方面規(guī)定并不清晰,對程序性待遇的適用沒有通過明文的方式進(jìn)行排除。而且,在Maffezini案中,[5]ICSID仲裁庭的裁決已然表示,其更傾向于支持MFN條款對于程序性待遇可以適用。一旦如此,可能會導(dǎo)致ICSID仲裁庭管轄權(quán)擴(kuò)大化的情況。[6]因而,今后我國在新簽或重簽BIT時,應(yīng)該在條款中明文規(guī)定,該協(xié)定所規(guī)定的MFN條款不能夠適用于程序性待遇,而且也不適用于爭端解決機(jī)制方面。這樣一來,不僅可以盡可能規(guī)避在BIT中擴(kuò)大MFN條款,而且可以防止今后我國簽訂BIT時,對方會根據(jù)最惠國條款,以此來主張享受以前我國和德國等國家間簽訂BIT時采用的全面同意式爭端解決待遇。
“平等者無管轄權(quán)”是羅馬法一向秉持的,也就是一國享有國家行為和國家財產(chǎn)在別國的豁免權(quán)。國家主權(quán)豁免是國際法上的一項基本原則,可分為兩種,一種是管轄豁免,另一種是執(zhí)行豁免。當(dāng)一個國加簽署《公約》而且接受了ICSID管轄權(quán)后,這就意味著該國已然放棄了主權(quán)豁免。[7]然而,根據(jù)《公約》55條之規(guī)定,若一國主張國家財產(chǎn)執(zhí)行豁免,那么就可以免除其對外國投資者之賠償責(zé)任。簡而言之,締約國若無明示放棄,其仍享有執(zhí)行豁免,而一旦東道國主張執(zhí)行豁免,外國投資者要求執(zhí)行ICSID仲裁庭之仲裁裁決是很難實現(xiàn)的?!豆s》55條之規(guī)定在起草時并沒有被代表們反對,這其中原因之一就是他們堅信各締約國會遵守《公約》之規(guī)定,而且會主動執(zhí)行ICSID的相關(guān)裁決。這也就是說,當(dāng)初起草者作出此項規(guī)定時,并不是出于給東道國不執(zhí)行ICSID裁決留一條后路的目的。然而,現(xiàn)實情況是《公約》的該條規(guī)定被西方稱為《公約》的致命弱點。[8]因此,各締約國很可能會根據(jù)該條規(guī)定而不執(zhí)行ICSID裁決,這對于外國投資者是非常危險的,外國投資者就算在ICSID裁決中獲得支持,也很有可能因為東道國主張執(zhí)行豁免而得不到相應(yīng)賠償。事實上,該條規(guī)定也并全然只有壞處,起碼阿根廷在面臨國際仲裁危機(jī)時,就是利用該條款來緩解其危機(jī),我國在不得已之時也可借鑒這種方式。這樣做并不是指我國要 “耍無賴”,不執(zhí)行相應(yīng)裁決,而是為了保護(hù)自身正當(dāng)?shù)睦妗@?,在ICSID仲裁庭作出缺乏實體公正性的裁決,明確偏向外國投資者之時,或在我國因被眾多外國投資者訴諸ICSID仲裁庭因而面臨阿根廷那樣的國際仲裁危機(jī)之時,可以運用該條款來緩解自身危機(jī)。
利用執(zhí)行豁免從而不執(zhí)行ICSID裁決僅僅是一種迫不得已的做法,筆者相信我國作為一個負(fù)責(zé)任的國家,絕對不會濫用此規(guī)定,唯有在別無選擇的境地下,才會主張《公約》55條規(guī)定的執(zhí)行豁免。當(dāng)然,為了防止東道國濫用執(zhí)行豁免這種情形的出現(xiàn),我國在簽訂雙邊投資條約時,可以對適用執(zhí)行豁免的條件加以相應(yīng)限制,但放棄適用是不可取的。
我國在接受ICSID仲裁管轄方面缺乏清醒的認(rèn)識和高度的警惕,參考其他國家,我國在全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)上顯得有些急躁。
目前,我國仍在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的進(jìn)行過渡,且國內(nèi)和國際環(huán)境復(fù)雜,政策缺乏穩(wěn)定性和一致性,無論是我國吸引外資和對外投資的對比,還是我國與各發(fā)達(dá)國家之間相互投資的對比,我國都是處于極其不利的地位。因此,在BIT中全面同意接受ICSID仲裁管轄與我國國情不符,我國在對外簽訂BIT時應(yīng)當(dāng)以部分接受為主,而不宜多采取全面接受的方式。另外,可以區(qū)別不同類型的國家,分別采取不同的同意方式。比如,在與發(fā)達(dá)國家簽訂或修訂BIT時,由于發(fā)達(dá)國家法律制度較為完備,政府行為也較為透明、司法獨立具有保障,在這些國家我國海外投資所面臨的政治風(fēng)險較低,并且BIT中一般對投資爭端具有相應(yīng)國際救濟(jì)措施的規(guī)定,所以,這種情況下我國可以采用有限同意的方式。而在與其他發(fā)展中國家簽訂或修訂BIT時,若該國經(jīng)濟(jì)與政治局勢不太明了,那么我國應(yīng)當(dāng)更多考慮采用全面同意ICSID管轄權(quán)的方式。此外,考慮到ICSID管轄權(quán)具有擴(kuò)大的趨勢,無論我國在與哪類國家簽訂BIT,都應(yīng)當(dāng)在接受ICSID管轄權(quán)的同時,加以一定的限制一級例外,比如重要安全利益、緊急情況例外等。綜上所述,我國應(yīng)善于利用《公約》的規(guī)定,結(jié)合ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大化趨勢,在保護(hù)外資合法權(quán)益和維護(hù)國家主權(quán)之間,保持一定的綜合平衡。目前,我國與美國BIT談判已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)性階段,希望我國能對此有清醒的認(rèn)識,避免一些情況的發(fā)生。
[1]方荀.90年代以來中國在BITs中接受ICSID管轄的研究及評析[J].法制與社會,2010(9) :89.
[2] 于凡.論國際投資法的外交保護(hù)制度[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2012(3) :27.
[3]林益.論中國BIT條款的完善[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè),2010(12):285.
[4]王海浪.“落后”還是“超前”——論中國對ICSID管轄權(quán)的同意[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2006(13):180.
[5]Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7.
[6]魏艷茄.論我國晚近全盤接受ICSID仲裁管轄權(quán)之欠妥[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2006(1) :120.
[7] 祝海燕.論我國雙邊投資條約對ICSID管轄權(quán)的接受[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版) ,2009(1):57.
[8]石春鳳.中國接受ICSID管轄權(quán)問題研究[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2014.4.
徐韜(1991~),男,江蘇江陰人,蘇州大學(xué)2013級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生,研究方向:國際經(jīng)濟(jì)法。