胡志菊
(215600 張家港市公證處 江蘇 張家港)
淺談電子證據(jù)對公證的作用
胡志菊
(215600 張家港市公證處 江蘇 張家港)
2015年3月5日十二屆全國人大三次會議上,李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計(jì)劃。自此推動了全國各行各業(yè)對“互聯(lián)網(wǎng)+”的熱烈討論,“互聯(lián)網(wǎng)+”概念日益升入人心。人人都在思索,如何用“互聯(lián)網(wǎng)+”來改造自己所在傳統(tǒng)行業(yè)。“互聯(lián)網(wǎng)+”簡單點(diǎn)說就是需要將互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)相結(jié)合,促進(jìn)各行各業(yè)的發(fā)展。作為本人所處的公證行業(yè),也需要響應(yīng)李克強(qiáng)總理提倡的“互聯(lián)網(wǎng)+”新常態(tài)來進(jìn)行改造升級,改變自己的服務(wù)方式,提高公證服務(wù)水平。值得慶幸的是,我國有些地方公證處有的或早、有的或正在進(jìn)行“互聯(lián)網(wǎng)+”與公證服務(wù)相結(jié)合的探討和實(shí)踐。如早前上海市東方公證處開發(fā)的電子證據(jù)保全平臺“公證證據(jù)寶”。當(dāng)用戶安裝并使用該平臺登錄QQ、MSN等聊天工具進(jìn)行聊天,或者是收發(fā)郵件、進(jìn)行網(wǎng)購、發(fā)微博時,系統(tǒng)會在遠(yuǎn)程服務(wù)器端自動記錄下用戶的操作行為及顯示器上的內(nèi)容變化,并作為視頻文件保存在遠(yuǎn)程服務(wù)器中,必要時可以在東方公證處提取相關(guān)證據(jù)。深圳市公證處、江蘇省的十八家公證處等正在試用的網(wǎng)上在線辦理涉外公證平臺,這些地方辦理涉外公證的當(dāng)事人可以在互聯(lián)網(wǎng)上申請辦理公證和支付公證費(fèi),不像以前辦理涉外公證費(fèi)時費(fèi)力。當(dāng)然我們在用互聯(lián)網(wǎng)來改造升級公證服務(wù)時,不管是“公證證據(jù)寶”,還是網(wǎng)上在線辦理涉外公證等,都不能脫離電子證據(jù)的規(guī)則和使用問題。前者主要是通過公證的方式來固定和保全電子證據(jù),后者是通過獲取和運(yùn)用電子證據(jù)來證明公證的證明對象。由于本人是計(jì)算機(jī)外行,水平有限,不能全面闡述電子證據(jù)對公證的作用。所以本人只能僅從電子證據(jù)的一些特點(diǎn)、法律淵源等以及在部分公證實(shí)務(wù)中如何運(yùn)用電子證據(jù)做些粗淺的探討,借此拋磚引玉,以供廣大同行研究。
電子證據(jù)是指能夠證明案件相關(guān)事實(shí)的電子數(shù)據(jù)。電子證據(jù)是現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物,是由現(xiàn)代信息技術(shù)引發(fā)的一種新證據(jù)形式。以前我國證據(jù)法學(xué)理論中沒有明確電子證據(jù)這種證據(jù)形式,有的是一種與電子證據(jù)相類似的是視聽資料證據(jù)。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)和電子信息技術(shù)日新月異的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)和電子產(chǎn)品已經(jīng)深入人們的日常生活和工作之中,短信、郵件、微信、微博、QQ聊天等傳遞信息的電子數(shù)據(jù)形式日益豐富,電子證據(jù)的使用逐步登上法律大雅之堂。早在1999年的《合同法》、2004年的《電子簽名法》中,電子證據(jù)開始逐步有所體現(xiàn)。2010年最高法、最高檢等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中第一次將電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等界定為電子證據(jù)的形式。但是法律界對于“電子證據(jù)”究竟應(yīng)該歸入何種證據(jù)種類有較大的爭議。比如,網(wǎng)絡(luò)聊天記錄到底算是“書證”還是“視聽資料”,各界的觀點(diǎn)不一而足。由此要求立法必須制定與時代相符的切實(shí)可行的電子證據(jù)規(guī)則。2012年新修訂的《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定:“證據(jù)包括:(一)當(dāng)事人的陳述;(二)書證;(三)物證;(四)視聽資料;(五)電子數(shù)據(jù);(六)證人證言;(七)鑒定意見;(八)勘驗(yàn)筆錄?!痹撘?guī)定明確將“電子數(shù)據(jù)”與書證、視聽資料等并列作為單獨(dú)的證據(jù)類型,電子證據(jù)在訴訟中取得了合法地位。但是對于何為電子數(shù)據(jù),如何區(qū)分電子證據(jù)和視聽資料證據(jù),民事訴訟法并未給出清晰的界定。2015年2月4日最高法公布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”),對電子數(shù)據(jù)做出了明確定性。該民訴法解釋第一百一十六條規(guī)定:“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”該條以列舉的方式詳細(xì)規(guī)定了作為民事證據(jù)類型的電子數(shù)據(jù)。因此,2015年的最高法的民訴法解釋第一次在立法實(shí)踐中真正界定了視聽資料和電子證據(jù)的區(qū)別,確立了電子證據(jù)作為在我國訴訟活動中單獨(dú)作為的一種證據(jù)類型。
電子證據(jù)作為一種證據(jù)類型,它也必須具備證據(jù)的三大特性即具備證據(jù)的“合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性”。但電子證據(jù)最大的問題是其是否具備真實(shí)性?從司法實(shí)踐來看,對電子證據(jù)的挑戰(zhàn)通常來自三個方面:第一,當(dāng)事人可能會對計(jì)算機(jī)生成記錄和存儲記錄在形成后是否遭到過篡改、處理或毀損,提出質(zhì)疑;第二,當(dāng)事人可能會對計(jì)算機(jī)生成記錄所依賴的計(jì)算機(jī)程序的可靠性,提出質(zhì)疑;第三,當(dāng)事人可能會對計(jì)算機(jī)存儲記錄的制作者身份,提出質(zhì)疑。而且我們在認(rèn)定電子證據(jù)的真實(shí)性存在三個方面困難:①主體認(rèn)定難;②內(nèi)容認(rèn)定難;③辨別手段少。從預(yù)防糾紛,減少電子證據(jù)真實(shí)性方面的爭議出發(fā),我們以后在辦理電子證據(jù)方面的公證實(shí)務(wù)中建議當(dāng)事人采取下列方式:一是約定專用號碼。在合同簽訂過程中,雙方當(dāng)事人可以約定特定郵箱地址、微信號、QQ作為雙方文件往來和交流溝通的專用號碼,防止糾紛發(fā)生后單方否認(rèn)“號碼為其所有”的情況,以維護(hù)誠實(shí)信用的市場秩序,減少證明成本。二是保存原始證據(jù)或攝錄原始畫面。實(shí)踐中較多出現(xiàn)部分或全部編輯、刪除電子數(shù)據(jù)的情況,這在很大程度上進(jìn)一步降低了電子證據(jù)的可信度。三是推廣實(shí)名認(rèn)證。對于QQ、微信等常用通訊工具,推動實(shí)名認(rèn)證,從而做到電子數(shù)據(jù)有跡可循、有人可查、有責(zé)可究。但一條電子證據(jù)如何做到合法完整性呢?我國法學(xué)會民法學(xué)研究理事龍衛(wèi)球指出,在我國電子證據(jù)的合法完整特征也應(yīng)該具備符合《美國法律報(bào)告》所總結(jié)的下列特征:①計(jì)算機(jī)設(shè)備的可靠性;②基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的初始輸入方式;③為確保數(shù)據(jù)準(zhǔn)確性采取的措施;④數(shù)據(jù)存儲方式以及為防止數(shù)據(jù)丟失采取的保護(hù)措施;⑤處理數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的可靠性;⑥證明系統(tǒng)準(zhǔn)確性的措施。所以我認(rèn)為電子證據(jù)的合法完整性應(yīng)保證采取上述六個方面的措施。
上述本文講了電子證據(jù)的一些特性和合法完整性后,電子證據(jù)對公證的作用關(guān)鍵還是在公證實(shí)務(wù)中我們?nèi)绾蝸磉\(yùn)用電子證據(jù)來辦理具體公證。公證一方面是起著“證據(jù)王”的作用,另一方面公證又是通過運(yùn)用、收集證據(jù)材料來證明公證的證明對象。當(dāng)前我們公證行業(yè)由于自身的一些缺陷如辦證時間長、收集證據(jù)材料呆板等導(dǎo)致公證行業(yè)發(fā)展遇到了瓶頸。公證業(yè)的支柱遺產(chǎn)繼承公證都不能列入法定公證,公證業(yè)面臨著存與廢的尷尬局面。但幸運(yùn)的是我們遇到了“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展的時代背景,如果我們公證行業(yè)不能與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合,我們就會被歷史淘汰。因此下面我們再來討論,在互聯(lián)網(wǎng)中,我們?nèi)绾蝸磉\(yùn)用電子證據(jù)辦理具體公證。在目前公證法和公證程序規(guī)則沒有做出修改的前提下,我們辦理具體公證肯定不能違背我國公證法和公證程序規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。我認(rèn)為在我們的公證實(shí)務(wù)中以下幾個方面可以通過互聯(lián)網(wǎng)來取得電子證據(jù)。
(一)公證申請和受理階段
當(dāng)事人填寫公證申請表,是公證程序活動的開始。公證機(jī)構(gòu)受理當(dāng)事人的公證申請,是公證機(jī)構(gòu)公證行為的開始。目前公證申請都必須要求當(dāng)事人親自到公證處去提出申請,這樣對當(dāng)事人費(fèi)時費(fèi)力,很不方便。當(dāng)事人填寫公證申請表和公證機(jī)構(gòu)受理公證申請這兩個步驟可以在互聯(lián)網(wǎng)上操作。但在互聯(lián)網(wǎng)上操作也必須遵守公證程序規(guī)則的相關(guān)規(guī)定和符合電子證據(jù)合法完整的特征。比如,要求當(dāng)事人用法定證件和捆綁自己手機(jī)注冊用戶名,用視頻聊天軟件完成真實(shí)認(rèn)證和告知事項(xiàng)等。目前江蘇省有些公證處正在試用的網(wǎng)上在線辦理涉外公證平臺就在做此方面的有益探索。
(二)制作詢問筆錄
我們在辦理遺產(chǎn)繼承等公證時,目前是要求全體繼承人到公證處才能辦理繼承公證,其中一個很重要原因,就是我們必須跟每位繼承人制作詢問筆錄。但是由于有的繼承公證的當(dāng)事人很多,很多繼承人居住地相當(dāng)分散。要求全體繼承人到場才能辦理繼承公證,對有些當(dāng)事人確實(shí)很不方便(如有的當(dāng)事人居住在國外),從而也給當(dāng)事人帶來沉重的時間和費(fèi)用成本,無疑這也是成為質(zhì)疑我們辦理繼承公證的一個重要方面。實(shí)際上對有些居住在外地繼承人我們可以在互聯(lián)網(wǎng)上制作詢問筆錄。如通過QQ、微信等視頻聊天軟件,公證員與當(dāng)事人的視頻聊天記錄同樣可達(dá)到詢問筆錄的作用,在這里視頻聊天記錄是證據(jù)類型中的電子證據(jù),公證員與當(dāng)事人當(dāng)面制作的詢問筆錄是證據(jù)中的書證。公證員與當(dāng)事人的視頻聊天過程我們可通過攝錄保存,視頻聊天記錄可電腦打印。
(三)可以運(yùn)用電子證據(jù)辦理委托、聲明行為類公證和簽名屬實(shí)公證
目前我們辦理的委托、聲明等行為類公證和簽名屬實(shí)公證都要求當(dāng)事人在公證員面前才能辦理這兩類公證,依據(jù)是司法部律師公證司編寫的2011年版《公證書格式》中的委托、聲明行為類公證和簽名屬實(shí)公證文書格式中的一句話“在本公證員的面前”。“在本公證員的面前”我們應(yīng)該如何理解?是否有空間的限制?公證程序規(guī)則對此也沒有做出相關(guān)規(guī)定。本人認(rèn)為“在本公證員的面前”并沒有對當(dāng)事人做出地理的限制。因此在互聯(lián)網(wǎng)上的QQ、微信等視頻聊天軟件中當(dāng)事人與公證員面對面的交談應(yīng)該同樣可理解為是“在本公證員的面前”,這樣我們在公證文書格式中可變通表述。為了謹(jǐn)慎起見,對當(dāng)事人已經(jīng)簽署好的委托書、聲明書和其它文書,我們可采取互聯(lián)網(wǎng)上辦理公證。申請和受理階段、制作詢問筆錄前面我們已經(jīng)論述,在此不重復(fù)。對于公證文書格式可變通表述如下:
①已經(jīng)簽署好的委托、聲明行為類公證文書格式:
前面(略)
公證事項(xiàng):委托
茲證明×××(申請人)于××××年×月×日在互聯(lián)網(wǎng)上中國QQ或微信程序軟件視頻聊天中,在本公證員的面前確認(rèn),前面的委托書是其真實(shí)的意思表示,委托書上的簽名(印鑒)是×××(申請人)本人所為。
下面(略)。
②已經(jīng)簽署好的其它文書(簽名屬實(shí))公證文書格式:
前面(略)
公證事項(xiàng):簽名(印鑒)
茲證明×××(申請人)于××××年×月×日在互聯(lián)網(wǎng)上中國QQ或微信程序軟件視頻聊天中,在本公證員的面前確認(rèn),前面的××××(文件名稱)上簽名(印鑒)是其本人所為。
最后,正如前面所講的由于本人在計(jì)算機(jī)方面完全是外行,不能對運(yùn)用電子證據(jù)辦理公證做出更加深入地具體論述,比如在互聯(lián)網(wǎng)上文件中的簽名如何適用電子簽名法?希望我們懂計(jì)算機(jī)又懂公證業(yè)務(wù)的同行能對此進(jìn)行更深入研究,充分發(fā)揮電子證據(jù)對公證的作用,真正使我們的公證業(yè)成為“互聯(lián)網(wǎng)+”公證。
[1]何家弘、劉品新主編:《美國電子證據(jù)規(guī)則》