鄧韻兒

（519000 澳門科技大學(xué) 澳門）

避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)限度問(wèn)題初探

鄧韻兒

（519000 澳門科技大學(xué) 澳門）

緊急避險(xiǎn)是我國(guó)刑法體系中非常重要的制度之一，它是犯罪的免責(zé)事由之一，是行為人是否犯罪的重要依據(jù)。我國(guó)現(xiàn)行刑法第21條中對(duì)于緊急避險(xiǎn)的必要限度沒有進(jìn)行更多的解釋，因此何為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)界定并不明確，因此在刑法理論學(xué)界關(guān)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)“必要限度”的問(wèn)題一直存在多種爭(zhēng)議。在本論文中，筆者希望通過(guò)對(duì)現(xiàn)有理論的歸納研究，總結(jié)出形成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)最合理科學(xué)的限度條件，或形成新的觀點(diǎn)，為司法提供參考標(biāo)準(zhǔn)，為立法、司法提供有可行性的參考標(biāo)準(zhǔn)。

避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)；避險(xiǎn)限度

一、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)母拍?/h2>

我國(guó)刑法中并沒有明確的出現(xiàn)“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”一詞，但刑法界通說(shuō)一致認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法第21條第2款規(guī)定即是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定。只是由于該條款作了“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度……應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這樣的表述，并未對(duì)該表述有確切的定義，因此關(guān)于這一描述曾有部分學(xué)者將其定義為“緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”但這一說(shuō)法在理論界未得到認(rèn)可，究其原因：“緊急避險(xiǎn)”和“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”是兩個(gè)不同概念，這一觀點(diǎn)沒有正確把握兩者之間的本質(zhì)區(qū)分和關(guān)聯(lián)，前者是完全符合緊急避險(xiǎn)各個(gè)要件的行為，在刑法上屬于免責(zé)事由之一；而后者則超出了緊急避險(xiǎn)所允許的范圍，不再屬于正當(dāng)緊急避險(xiǎn)。換句話說(shuō)，即是緊急避險(xiǎn)則不可能存在過(guò)當(dāng)，即是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)則不應(yīng)當(dāng)仍是緊急避險(xiǎn)，故在我國(guó)理論界通說(shuō)，適用“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”沒有異議。

基于我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)拿枋鲚^為籠統(tǒng)，容易造成錯(cuò)覺的現(xiàn)狀，很多學(xué)者對(duì)于該法條的修改給出建議，如何避免緊急避險(xiǎn)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)兼具的歧義。對(duì)此筆者認(rèn)同高銘暄教授的建議，將該法條修改為：“避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的危害的……”如此修改過(guò)后，可以更加清晰科學(xué)的區(qū)分緊急避險(xiǎn)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)區(qū)別，在立法上將其兩者區(qū)分開。

二、避險(xiǎn)行為的限度條件

1.輕于說(shuō)

在輕于說(shuō)的觀點(diǎn)中，法律對(duì)于緊急避險(xiǎn)行為人提出了絕對(duì)的要求：將要侵害的法益必須小于所要保護(hù)的法益。如生命權(quán)對(duì)健康權(quán)，健康權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)等，都是后者法益小于前者的場(chǎng)合。若超出保護(hù)限度，那么該行為會(huì)由正當(dāng)合法的有益行為轉(zhuǎn)化為違法的危害社會(huì)的避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為。馬克昌教授表示：“緊急避險(xiǎn)是兩個(gè)權(quán)益的沖突，只有犧牲較小的利益來(lái)保護(hù)較大的利益，才符合刑法設(shè)置這一制度的目的?！币虼?，按照該說(shuō)的觀點(diǎn)，緊急避險(xiǎn)引起的法益損害，既不能等于更不能大于，否則就是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

2.均衡說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，避險(xiǎn)行為對(duì)第三人造成的損害不得超過(guò)所避免的危害對(duì)合法權(quán)益核能造成的損害，輕于說(shuō)所不允許的“等于”狀態(tài)在該學(xué)說(shuō)中是被允許的。按照這一原則，為保護(hù)價(jià)值較大的法益而犧牲價(jià)值較小的法益，或者為了保護(hù)某法益而犧牲與其同等價(jià)值的法益，兩種情況均是被允許的。如為了兇手砍殺而闖進(jìn)他人家中躲避，或者為了保護(hù)2000元現(xiàn)金而奪走他人同樣價(jià)值2000元的摩托車逃命，都是可以成立緊急避險(xiǎn)的。但是若為了保護(hù)價(jià)值1000元的財(cái)產(chǎn)而搶走他人寶馬車開走，就屬于以犧牲大法益保護(hù)小法益的情況，應(yīng)當(dāng)屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。典型的代表如：日本刑法第37條規(guī)定：“緊急避難就是以‘行為所生之損害不超越欲避免之損害之程度’為要件?！?/p>

3.必要說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為避難行為是避免權(quán)利受損害的唯一必要方法，或?yàn)楸Ｈ约杭八朔ㄒ娴淖詈笫侄?，若不是最后手段即?gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。在該觀點(diǎn)中，避難行為所侵害第三人法益的價(jià)值是小于、等于、還是大于其所救護(hù)之法益的價(jià)值在所不問(wèn)。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)沒有可取性，首先，緊急避險(xiǎn)本身就是犧牲第三方利益來(lái)保護(hù)自身利益的行為，如果對(duì)法益大小比較沒有規(guī)定那無(wú)異于放任沒有社會(huì)責(zé)任感和公德心的人隨意破壞他人法益，不僅容易造成緊急避險(xiǎn)被濫用，也會(huì)導(dǎo)致更多無(wú)辜者利益受到損害；其次，就如正當(dāng)防衛(wèi)有范圍過(guò)當(dāng)一般，任何法律制度的設(shè)立都應(yīng)當(dāng)有其相應(yīng)的規(guī)則和底線，避免過(guò)當(dāng)是對(duì)社會(huì)有危害的行為，就理應(yīng)受到法律的譴責(zé)。

4.小于加必要說(shuō)

小于加必要說(shuō)，是所有理論中要求最為嚴(yán)格的學(xué)說(shuō)，不僅要小于，還要必要，只有兩個(gè)條件同時(shí)滿足才能構(gòu)成免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，否則只能成立避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。該學(xué)說(shuō)更多的基于在一個(gè)緊急情況中有多種避險(xiǎn)方法的場(chǎng)合，例如在行為人遭遇持刀搶劫的案例中，行為人可以選擇向警察求救、搶走交通工具、向路人求助三種方法，而在以上三種方法中只有向警察求救這個(gè)方法既可以避免行為人自己遭受傷害也可以不傷害到第三人的權(quán)益，按照小于加必要說(shuō)的觀點(diǎn)，此時(shí)行為人就只能選擇向警察求救的方法，否則就是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。然而筆者以為，太過(guò)嚴(yán)苛的限度要求會(huì)造成緊急避險(xiǎn)制度設(shè)立失去意義，對(duì)于處于急需避險(xiǎn)狀態(tài)下的行為人來(lái)說(shuō)很難體現(xiàn)緊急避險(xiǎn)制度對(duì)他們所起的保護(hù)作用，反而顯得因小失大。

三、限度條件的總結(jié)分析

各個(gè)學(xué)說(shuō)對(duì)于限度條件的要求無(wú)外乎糾結(jié)于大于、等于、小于以及必要性之間的組合，不同學(xué)說(shuō)要求的組合不同，最終何為“過(guò)當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)就完全不同。世界各國(guó)根據(jù)不同的法律淵源和傳統(tǒng)以及實(shí)際國(guó)情，對(duì)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)問(wèn)題均有不同的解釋。筆者認(rèn)為，無(wú)論采何種學(xué)說(shuō)作為通說(shuō)觀點(diǎn)，均不可以過(guò)分絕對(duì)化。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以輕于說(shuō)為主，并在考察避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)問(wèn)題之時(shí)，輔以重點(diǎn)考察危險(xiǎn)的程度、緊迫程度、對(duì)于行為人的威脅程度以及受威脅的法益的性質(zhì)等，其次還應(yīng)當(dāng)結(jié)合避險(xiǎn)行為人自身的狀況（包括健康程度、身體條件、職業(yè)等，在某些緊急情況下，具有特殊職業(yè)的人不可以普通人的水平同一要求）和文化程度等具體因素，進(jìn)行全面分析再作出綜合評(píng)價(jià)。

［1］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第771頁(yè)。

［2］高銘暄：《刑法學(xué)》，高等教育出版社1993年版，第286頁(yè)。

［3］《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第19頁(yè)。

［4］［日］大塚仁編著，《刑法解釋大全》（第2卷） ，青林書院1989年日文版，第481頁(yè)。

［5］高仰止著，《刑法總則之理論與實(shí)用》，（臺(tái)）五南圖書出版公司1986年版，第216- 217頁(yè)。

［6］［法］羅結(jié)珍著，《Le nouveau code penal》（法國(guó)刑法典），第1995年05月第1版。