李美芳

（201620 上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 上海）

淺析代孕在我國(guó)存在的問(wèn)題及對(duì)策

李美芳

（201620 上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 上海）

作為人類(lèi)輔助生殖技術(shù)中的一種，代孕在世界各國(guó)已經(jīng)被越來(lái)越多的人認(rèn)知。1986年中國(guó)誕生第一個(gè)試管嬰兒，此后利用這種技術(shù)的商業(yè)代孕開(kāi)始出現(xiàn)。但是由于我國(guó)尚無(wú)人大立法對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)范，代孕行為禁而不止，亂象叢生。如民間代孕和地下代孕中介普遍、代孕收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一、代孕當(dāng)事人的權(quán)益無(wú)法保障以及代孕子女的身份確定困難等。針對(duì)目前中國(guó)代孕現(xiàn)象中存在的問(wèn)題，提出完善代孕立法、確定代孕親子身份認(rèn)定規(guī)則、設(shè)立專(zhuān)門(mén)的代孕管理機(jī)構(gòu)等措施。

商業(yè)代孕；代孕管理機(jī)構(gòu)；代孕親子身份認(rèn)定

受飲食、環(huán)境、生活壓力等諸多因素的影響，近年來(lái)在我國(guó)的孕齡人口中，不孕不育者的數(shù)量逐年飆升，由上世紀(jì)的3%左右，上升到12%-15%且呈現(xiàn)出年輕化的趨勢(shì)。隨著科技的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，代孕技術(shù)的出現(xiàn)幫助很多由于身體缺陷、年齡大等原因無(wú)法自己生育子女的夫妻實(shí)現(xiàn)了擁有自己孩子的愿望。此前，計(jì)生法草案第35條規(guī)定：“禁止買(mǎi)賣(mài)精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕?！?016年1月1日正式生效的計(jì)生法修正案刪除了“全面禁止代孕”的規(guī)定，這意味著從此以后，在中國(guó)大地上有限開(kāi)放了代孕。

一、代孕的有關(guān)內(nèi)容

（一）代孕的定義

代孕，是指將受精的卵子植入代孕母親的子宮內(nèi)，由代孕母替委托方完成懷孕和分娩的過(guò)程。

（二）代孕產(chǎn)生的原因

1.不孕不育患者的需要

2012年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)患有生育障礙的夫妻比例約占10%-12%，每年約有一百萬(wàn)人需要通過(guò)生殖輔助技術(shù)來(lái)完成他們的生育愿望。雖然不孕不育夫妻可以通過(guò)收養(yǎng)的方式來(lái)滿足自己擁有孩子的愿望，但是，他們對(duì)擁有與自己有基因關(guān)系的孩子更加渴望。此外，在中國(guó)很多地方，如果夫妻不孕，很多時(shí)候都把過(guò)錯(cuò)推到女方身上，女性因此遭受很多無(wú)形的壓力，由此導(dǎo)致家庭破裂者也不在少數(shù)。

2.規(guī)避計(jì)劃生育政策

受我國(guó)傳統(tǒng)思想觀念的影響，很多人認(rèn)為多子多福。雖然現(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)開(kāi)放了二胎政策，但是還是有很多人希望能擁有更多的孩子。因此，為了規(guī)避計(jì)劃生育政策并同時(shí)多生育子女，很多人選擇通過(guò)代孕來(lái)達(dá)到自己的目的。

3.高齡婦女的需要

隨著都市生活節(jié)奏的加快和壓力的增大，越來(lái)越多的人，尤其是女性感到內(nèi)心孤獨(dú)，很多人希望身邊能多個(gè)孩子陪伴。但是迫于高齡生育的風(fēng)險(xiǎn)，很多女性選擇代孕這種轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的愿望。此外，還有一些育齡婦女擔(dān)心懷孕后身材發(fā)胖變形或影響工作，自己不愿意生育，因而選擇代孕這種方式。

4.特殊人群的需要

近年來(lái)同性戀者越來(lái)越多，并且也逐漸被各國(guó)法律所認(rèn)可。對(duì)于一些同性戀者或終生獨(dú)自一個(gè)生活的人，由于他們無(wú)法通過(guò)婚姻的兩性結(jié)合來(lái)生育子女，所以代孕可以很好的解決這一問(wèn)題。

二、當(dāng)前我國(guó)代孕中存在的問(wèn)題

（一）代孕相關(guān)立法缺失

對(duì)于代孕，在我國(guó)現(xiàn)有的法律里，有據(jù)可查的主要有：原衛(wèi)生部在2001年2月頒布生效的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。2003年，在《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類(lèi)精子庫(kù)管理辦法》的基礎(chǔ)上，我國(guó)又頒布了新修訂的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類(lèi)精子庫(kù)基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和人類(lèi)精子庫(kù)倫理原則》，對(duì)人工生殖技術(shù)進(jìn)行規(guī)范，禁止代孕。但是以上規(guī)定只是原衛(wèi)生部制定的部門(mén)規(guī)章，效力層級(jí)較低。依照我國(guó)法律的規(guī)定，行政規(guī)章只是作為司法過(guò)程中的一個(gè)參考，沒(méi)有法律法規(guī)的強(qiáng)制性效力。此外，我國(guó)對(duì)代孕的立法作出的都是較為原則性的規(guī)定，容易造成法律規(guī)避。

（二）代孕黑市普遍，收費(fèi)不一

受巨大利益的驅(qū)使，地下代孕中介如雨后春筍，層出不窮。打開(kāi)網(wǎng)絡(luò)，輸入“代孕”兩字，眾多代孕中介機(jī)構(gòu)映入眼簾。自2013年起，我國(guó)多次開(kāi)展打擊代孕專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)，但代孕黑市屢禁不止。代孕黑市收費(fèi)混亂，代孕機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)在35萬(wàn)-200萬(wàn)之間。各個(gè)代孕網(wǎng)站對(duì)代孕母的補(bǔ)償費(fèi)用也不統(tǒng)一，有的網(wǎng)站對(duì)代孕母明碼標(biāo)價(jià)，也有的網(wǎng)站采取模棱兩可的方式進(jìn)行標(biāo)價(jià)，資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)各不相同，差別很大，缺乏統(tǒng)一有效的管理。

（三）代孕親子身份認(rèn)定困難

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)代孕所生子女的法律地位問(wèn)題并沒(méi)有明確的規(guī)定，以至于在實(shí)踐中對(duì)代孕子女的身份認(rèn)定困難?？偨Y(jié)起來(lái)，大致有四種做法：第一，血緣關(guān)系說(shuō)，由提供精卵子的代孕委托方夫婦為代孕兒的法定父母，這樣做符合代孕的初衷，但是如果精子或卵子是由自愿者捐贈(zèng)的話，問(wèn)題就會(huì)層出不窮。第二，分娩說(shuō)，認(rèn)為懷胎生育的代孕母為代孕所生子女的法定母親，此種說(shuō)法有違代孕的初衷，對(duì)委托方夫婦和大多數(shù)的代孕母來(lái)說(shuō)都不利。第三，子女利益最佳說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為出于對(duì)子女未來(lái)學(xué)生生活的考慮，在委托方和代孕母之間，誰(shuí)對(duì)孩子的成長(zhǎng)更有利，就認(rèn)定誰(shuí)為該代孕子女的法定父母。第四，契約說(shuō)，該說(shuō)以委托方夫妻與代孕母之間按自由意志協(xié)商的結(jié)果認(rèn)定法定父母。以上四種主流觀點(diǎn)都各有優(yōu)缺點(diǎn)，當(dāng)前大家認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一，造成代孕所生子女身份認(rèn)定困難的現(xiàn)象。

（四）沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)

在當(dāng)今中國(guó)，對(duì)代孕這一行為，沒(méi)有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的管理機(jī)構(gòu)對(duì)代孕母、委托方及代孕機(jī)構(gòu)的資格、資質(zhì)進(jìn)行審查，并由此產(chǎn)生一系列法律問(wèn)題。有些委托方為了規(guī)避計(jì)劃生育政策而花錢(qián)請(qǐng)人代孕生子，更有甚者通過(guò)代孕的方式販賣(mài)嬰兒，以謀取巨大利益。還有一些年紀(jì)輕輕的女大學(xué)生，為了輕松過(guò)上舒適而奢侈的生活，不去好好學(xué)習(xí)，踏實(shí)工作，而是通過(guò)替他人懷孕生子的方式獲得高額的報(bào)酬。還有一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在沒(méi)有進(jìn)行代孕手術(shù)的醫(yī)療設(shè)備、資質(zhì)條件的情況下，與地下黑代孕中介合作，違法為他人進(jìn)行代孕手術(shù)。這些行為有悖于社會(huì)善良風(fēng)俗，不利于社會(huì)公共秩序的維護(hù)，必須予以打擊和制裁。此外，由于缺乏專(zhuān)門(mén)的代孕管理機(jī)關(guān)，代孕母的利益也無(wú)法的到保障。

三、解決代孕中所存在問(wèn)題的對(duì)策

（一）完善代孕立法

（1）將代孕的規(guī)定上升到法律法規(guī)層面。目前我國(guó)對(duì)代孕的規(guī)定僅有行政規(guī)章，且過(guò)于原則化，為了更好的規(guī)制代孕現(xiàn)象，應(yīng)加快人大對(duì)代孕相關(guān)問(wèn)題的立法。

（2）對(duì)代孕子女的法律地位進(jìn)行規(guī)定。通過(guò)代孕方式生育的子女本身并沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，我國(guó)法律應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行保障，賦予其與婚生子女同樣的法律地位。

（3）允許公權(quán)力的介入。基于代孕生育的特殊性，我國(guó)應(yīng)該允許國(guó)家公權(quán)力的介入，規(guī)定某些特定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行代孕的醫(yī)療手術(shù)。這樣做可以有效的阻斷黑診所和黑中介機(jī)構(gòu)的客源，可以更好的實(shí)施代孕這項(xiàng)措施，更好的維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）確立統(tǒng)一的代孕親子身份認(rèn)定規(guī)則

如上所述，認(rèn)定代孕親子身份的規(guī)則主要有血緣說(shuō)、分娩說(shuō)、子女最佳利益說(shuō)和契約說(shuō)。這四種學(xué)說(shuō)都有其各自的優(yōu)缺點(diǎn)，前兩種學(xué)說(shuō)是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，后兩種是在人工輔助生殖技術(shù)出現(xiàn)后逐漸產(chǎn)生的?；诋?dāng)前我國(guó)社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀及傳統(tǒng)道德觀念影響的考量，為了有效的解決因規(guī)則不統(tǒng)一所造成的代孕所生子女身份認(rèn)定困難的問(wèn)題，我國(guó)可以統(tǒng)一規(guī)定，代孕親子身份認(rèn)定以契約說(shuō)為原則，以子女最佳利益為補(bǔ)充，同時(shí)可以綜合考量血緣說(shuō)與分娩說(shuō)。

（三）設(shè)立專(zhuān)門(mén)的代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)

為了避免靠代孕販賣(mài)嬰兒、規(guī)避計(jì)劃生育政策等現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國(guó)可以有限的開(kāi)放代孕，并對(duì)代孕委托方的身份進(jìn)行規(guī)定，如委托方必須是合法的夫妻，而且確實(shí)是因?yàn)殡p方身體缺陷而無(wú)法自然懷孕，并出具具有醫(yī)療資質(zhì)的醫(yī)院所出具的檢驗(yàn)報(bào)告。對(duì)代孕母的身份也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限定，如必須是已婚婦女，必須有生育經(jīng)驗(yàn)，必須經(jīng)過(guò)其丈夫的同意以及其身體狀況確實(shí)適合懷孕的體檢證明。對(duì)于代孕當(dāng)事人的身份資格可以由專(zhuān)門(mén)的代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行資格審查，并將雙方的信息登記備案。此外，可以由代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定一些專(zhuān)門(mén)的醫(yī)院進(jìn)行代孕醫(yī)療手術(shù)，同時(shí)定期進(jìn)行審查，將每一例醫(yī)院所作的代孕手術(shù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，以便后期出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)有據(jù)可查。

四、結(jié)語(yǔ)

沒(méi)有生育能力并不代表沒(méi)有生育權(quán)，作為一項(xiàng)人人都平等享有的基本人權(quán)，我們每個(gè)人都應(yīng)該尊重和維護(hù)。代孕方式的出現(xiàn)，為越來(lái)越多的不孕不育家庭帶來(lái)了孩子的歡笑。在我國(guó)已經(jīng)有限開(kāi)放代孕的環(huán)境下，立足我國(guó)的立法現(xiàn)狀和發(fā)展情形，進(jìn)一步完善代孕方面的立法是我國(guó)面臨的一項(xiàng)重要課題。完善代孕的相關(guān)制度，對(duì)代孕主體的雙方和代孕子女的權(quán)利義務(wù)給予合理的法律保護(hù)，只有這樣代孕才能在我國(guó)走的更好更遠(yuǎn)。

李美芳，1990，女，漢族，江西上饒人，法碩法，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，主要從事民商方向的研究。