劉 歡

（100044 北京交通大學(xué)法學(xué)院 北京）

關(guān)于美術(shù)作品抄襲的認(rèn)定

劉 歡

（100044 北京交通大學(xué)法學(xué)院 北京）

近代著作權(quán)保護(hù)制度是以文字作品為對(duì)象而建立起來的，而對(duì)美術(shù)作品的保護(hù)相對(duì)滯后。加之美術(shù)作品自身的特殊性，使得在司法裁判中對(duì)于是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定難度很大。如何認(rèn)定作品之間的實(shí)質(zhì)性接觸、如何厘清思想與表達(dá)的界限，是認(rèn)定美術(shù)作品是否構(gòu)成抄襲的關(guān)鍵。本文將從美術(shù)作品的鑒賞性角度出發(fā)，結(jié)合“思想與表達(dá)二分法”，對(duì)認(rèn)定美術(shù)作品抄襲問題提出建議。

美術(shù)作品；抄襲；獨(dú)創(chuàng)性；思想與表達(dá)二分法

一、引言

近期，一部“友誼的小船”系列漫畫被抄襲的事件也博足了網(wǎng)友的眼球，美術(shù)作品的抄襲以及著作權(quán)的保護(hù)再次引發(fā)熱議。美術(shù)作品侵權(quán)已危及權(quán)利人的合法利益，同時(shí)影響文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，抄襲問題的界定變得愈發(fā)重要。但我國(guó)司法裁判關(guān)于美術(shù)作品抄襲認(rèn)定缺乏有效的方法支撐，制約了美術(shù)作品的市場(chǎng)化和商業(yè)化。

二、美術(shù)作品概述

（一）何為美術(shù)作品

美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品不包括建筑作品和攝影作品。

（二）美術(shù)作品與一般作品的比較

1.美術(shù)作品不可完全復(fù)制

美術(shù)作品是創(chuàng)作者在特定環(huán)境下，憑借自己的靈感和手藝創(chuàng)作出來的。因此幾乎不可能被其他人還原成一模一樣的作品，這與文字作品的“復(fù)制”、“粘貼”相異，與音樂作品的樂譜被“完全引用”也不同。

2.美術(shù)作品以作品本身表達(dá)內(nèi)涵

文字作品通常以文字、符號(hào)等形式來表達(dá)內(nèi)涵，著作權(quán)所保護(hù)的并不是文字本身，而是它所表達(dá)的內(nèi)容。對(duì)于美術(shù)作品，因其借助抽象的藝術(shù)符號(hào)來表達(dá)情感，且這種符號(hào)難以被模仿或被替代，因此著作權(quán)保護(hù)的是這個(gè)特殊的藝術(shù)符號(hào)，也就是作品本身。例如，一幅寫有“飛騰”二字的書法作品，側(cè)重的是這兩個(gè)字本身的美感，而不是這兩個(gè)字表現(xiàn)出來的含義，因而將它認(rèn)定為美術(shù)作品。倘若把它認(rèn)定為文字作品，則會(huì)導(dǎo)致一種現(xiàn)象——后來的人再寫一幅“飛騰”二字的書法將構(gòu)侵權(quán)，這極大地限制了藝術(shù)作品的發(fā)展。由此也可以知道為何著作權(quán)法保護(hù)美術(shù)作品的對(duì)象是作品本身，而不是所載的內(nèi)容。

3.認(rèn)定美術(shù)作品之間實(shí)質(zhì)性相似具有較強(qiáng)的主觀性

著作權(quán)法規(guī)定，美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具有審美意義。審美是對(duì)藝術(shù)作品的一種主觀感受，沒有統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在此要求下，法院在審理美術(shù)作品侵權(quán)案件時(shí)，無論是認(rèn)定作品本身的獨(dú)創(chuàng)性，還是判定作品之間的實(shí)質(zhì)性相似，在很大程度上是法官自由裁量的結(jié)果。那么主觀的判定界限應(yīng)該設(shè)在什么位置，才能使得法官不濫用主觀裁量權(quán)，又能保證美術(shù)作品得到保護(hù)？這值得探討。

三、美術(shù)作品抄襲的認(rèn)定

（一）何為抄襲

我國(guó)著作權(quán)法對(duì)“抄襲”沒有明文規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中通常指竊取他人的作品當(dāng)作自己的，在相同的使用方式下，完全照抄他人作品和在一定程度上改變其形式或內(nèi)容的行為。抄襲本身帶有參考的含義，但依據(jù)“思想與表達(dá)二分法”可知，單純對(duì)于思想的參考是合法的。因此，美術(shù)作品侵權(quán)案件中所說的“抄襲”是指不法抄襲，即將他人作品中受著作權(quán)保護(hù)的部分過度引用而到達(dá)實(shí)質(zhì)性相似的程度，也就是著作權(quán)法第47條所稱“剽竊”。

（二）關(guān)于美術(shù)作品抄襲認(rèn)定的思路

關(guān)于美術(shù)作品的抄襲，目前已經(jīng)建立多種理論和認(rèn)定方式，本文從現(xiàn)行認(rèn)定方式出發(fā)，集各家之所長(zhǎng)，為認(rèn)定美術(shù)作品抄襲提出以下思路：

1.認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性

在處理作品侵權(quán)案件時(shí)，首要的應(yīng)確定原作品的獨(dú)創(chuàng)性。認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)質(zhì)上是確定侵權(quán)保護(hù)的范圍，若無獨(dú)創(chuàng)性，也就沒有討論的必要了。

我國(guó)著作權(quán)法要求美術(shù)作品須具有審美意義，因此其獨(dú)創(chuàng)性具有主觀性，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，取決于法官對(duì)個(gè)案的評(píng)價(jià)。但我認(rèn)為，仍可以借助美術(shù)作品本身的特點(diǎn)佐以認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性。例如，從美術(shù)作品的主題、題材、結(jié)構(gòu)、布局、物質(zhì)材料等角度審視，結(jié)合為一體時(shí)是否具有特殊的含義，此時(shí)再談是否具有審美意義。

目前，有學(xué)者提出，在認(rèn)定美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性時(shí)可以引入專家鑒賞，即由專家而不是法官來判定一個(gè)美術(shù)作品是否具有審美意義。我認(rèn)為，目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不發(fā)達(dá)，引入專家鑒賞必定會(huì)拉長(zhǎng)美術(shù)作品侵權(quán)案件的審理“戰(zhàn)線”，不利于權(quán)利人的保護(hù)；其次，美術(shù)作品本身的特殊性使得專家所持的審美價(jià)值不一定比法官的觀點(diǎn)更令人接受，況且被普羅大眾所認(rèn)可的“美”也許更能體現(xiàn)藝術(shù)作品的價(jià)值；再者，各地法院發(fā)達(dá)狀況不一致，引入專家鑒賞的可操作性較低。因此，我國(guó)暫時(shí)沒有引入專家鑒賞的必要。

2.運(yùn)用“思想與表達(dá)二分法”

著作權(quán)法未將思想列入保護(hù)范圍，因此只有分離出美術(shù)作品的表達(dá)之后，才能判斷原被告作品各自表達(dá)的相似部分是否達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似的程度，進(jìn)而才能判斷抄襲是否成立?！八枷肱c表達(dá)二分法”的目的是禁止對(duì)思想的壟斷，而不是生硬的把作品分為思想和表達(dá)兩部分。美術(shù)作品的表達(dá)主要體現(xiàn)在組織結(jié)構(gòu)、物質(zhì)材料、色彩冷暖、明暗深淺、線條粗細(xì)、對(duì)稱變化等方面，表達(dá)的相似可能成立部分抄襲，但相似須達(dá)到實(shí)質(zhì)相似的程度才構(gòu)成美術(shù)作品侵權(quán)。

3.確定實(shí)質(zhì)性相似

通說認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性相似可以從作品之間質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)方面分別進(jìn)行分析。但美術(shù)作品的抽象性使得無法準(zhǔn)確計(jì)算“量”的抄襲，也即是判斷實(shí)質(zhì)性相似落腳到關(guān)于 “質(zhì)”的抄襲的判斷。

判定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)應(yīng)將兩個(gè)作品的相關(guān)要素進(jìn)行比較，包括從專業(yè)角度看作品的色彩、明暗、肌理、線條，再?gòu)囊话憷硇匀说慕嵌瓤醋髌返恼w感覺，綜合判斷相似度。誠(chéng)然，司法實(shí)務(wù)中的判斷遠(yuǎn)比這復(fù)雜，須視個(gè)案而定。

四、美術(shù)作品抄襲的例外

為了保護(hù)公共利益，促進(jìn)文化的發(fā)展，亦為了防止國(guó)家公權(quán)力對(duì)權(quán)利人的過度保護(hù)，著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了合理使用制度。在美術(shù)作品領(lǐng)域，援引合理使用的特定條件為——“對(duì)設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像?！庇纱送浦?，對(duì)陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行非接觸性使用不屬于侵權(quán)，構(gòu)成美術(shù)作品抄襲的例外。