辛娜

摘 ?要：道德與法律的關(guān)系是法哲學(xué)中一個(gè)亙古常新的問題，任何時(shí)代的思想家在研究法的問題，如果想要上升到哲學(xué)的高度，無(wú)一例外涉及到法與人性的關(guān)系問題。所以，人性便理所當(dāng)然地成為古今中外的法學(xué)家法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，而眾所周知，人之異于其他物種的根本特性在于道德性，法律就是為了維護(hù)和增強(qiáng)人的行為的道德性所創(chuàng)制的一種社會(huì)機(jī)制。法律與道德相互滲透，相互補(bǔ)充，法律的道德性與道德法律化在中西方法律思想演變中多有體現(xiàn)，研究二者的補(bǔ)充關(guān)系對(duì)我國(guó)當(dāng)前法治建設(shè)仍有重要的啟迪意義。

關(guān)鍵詞：道德;法律;德治;法治

中圖分類號(hào)：D90-05 ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1672-8122（2016）01-0059-03

法律是一種特定的秩序，是嚴(yán)厲禁止人民觸犯的，具有強(qiáng)制性;而道德則內(nèi)化于人民心中，是約定俗成且廣為眾人接受的，并無(wú)強(qiáng)制性，需要依靠人民的修養(yǎng)與社會(huì)輿論監(jiān)督。由此，法律的制定與維護(hù)需要道德參與，而道德所無(wú)法觸及的領(lǐng)域則需要法律予以規(guī)定和限制，二者互為保障，缺一不可。因此，法律與道德相互滲透，相互補(bǔ)充。

一、我國(guó)歷史上“法的道德性”

關(guān)于法與人性的學(xué)說(shuō)，我國(guó)古代思想家論述不盡一致但卻有一個(gè)共同之處——法本于道德性?！岸Y者，法之大分，類之綱紀(jì)也”，“禮義生而制法度”，“故非禮，是無(wú)法也”荀子的這些話都旨在說(shuō)明，法律是禮儀的派生物，是為了更好地維持禮儀教化而創(chuàng)制的社會(huì)規(guī)范?！豆茏印芬粫幸仓赋觥叭柿x禮樂皆出于法”，到了秦之后的許多思想家進(jìn)一步發(fā)展了這一思想。漢代王充提出“出于禮，入于刑。禮之所去，刑之所取”，在他看來(lái)法不僅是德的保障和輔助，同時(shí)刑是禮的延續(xù)和補(bǔ)充。體現(xiàn)在今天就是，法律來(lái)源于道德，禮儀道德派生出法制，法律與道德共同致力于國(guó)泰民安。

我國(guó)古代思想家關(guān)于法與人性思想上雖然有著“質(zhì)”上的共通之處，但是由人性是善是惡的分歧導(dǎo)致的道德與法律的互補(bǔ)上卻存在著此消彼長(zhǎng)的“量”的差異。

（一）“性善”基礎(chǔ)上道德與法律的互補(bǔ)

孟子將“人之所以異于禽獸者”作為人性的根本內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上提出“不忍人之心”、“惻隱之心”，他說(shuō)：

人皆有所不忍，達(dá)之于其所忍，仁也;人皆有所不為，達(dá)之于其所為，義也。（《盡心下》）

惻隱之心，人皆有之;羞惡之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也;羞惡之心，義也;恭敬之心，禮也;是非之心，智也。（《告子上》）

孟子以此來(lái)確證人的本性——道德性，明確主張“性善論”?！叭私杂胁蝗倘酥?，……由是觀之，無(wú)惻隱之心，非人也;無(wú)羞惡之心，非人也;無(wú)辭讓之心，非人也;無(wú)是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也;羞惡之心，義之端也;辭讓之心，禮之端也;是非之心，智之端也。人皆有四端也，猶其有四體也?！币匀诵陨茷槔碚撈瘘c(diǎn)，孟子提出了“仁政學(xué)說(shuō)”?！叭收W(xué)說(shuō)”是孟子性善論和道德價(jià)值論在政治法律思想上的具體體現(xiàn)，因此，孟子特別關(guān)注“德治”，又因其作為孔子的繼承者，孟子在政治法律思想上又必然維護(hù)“禮治”，當(dāng)然這里的“禮”是指制度。孟子主張省刑罰反對(duì)嚴(yán)刑峻法，重視道德教化，提出“以力服人者，非心服也，力不贍也;以德服人者，中心悅而誠(chéng)服也”。因此不難看出，主張性善的孟子在治理國(guó)家中更加倚重道德教化，為政以德，以法為輔。

（二）“性惡”基礎(chǔ)上道德與法律的互補(bǔ)

在人性問題上，荀子與孟子的性善論觀點(diǎn)相反，他提出“人之性惡，其善偽也，”關(guān)于“性”、“性惡”，荀子做了以下論述：

性者，天之就也。（《正名》）

不事而自然謂之性。（《正名》）

面對(duì)性惡可能導(dǎo)致人與人之間的爭(zhēng)奪、賊殺社會(huì)混亂的境況，荀子提出了“化性起偽”的道德教化觀和“德禮隆法”的國(guó)家宰制方略。荀子所謂的“偽”，即人為。他認(rèn)為道德就是人為，人可以通過(guò)道德修養(yǎng)去惡至善。在國(guó)家治理上荀子非常注重禮，把禮作為治理國(guó)家的基本方略。如荀子在《大略》中說(shuō)：“禮之于正國(guó)家也，如權(quán)衡之于輕重也，如繩墨之于曲直。故人無(wú)禮不生，事無(wú)禮不成，國(guó)家無(wú)禮不寧。”然而，由于人性本惡，“禮”的作用在于限制人的私欲，保證法律規(guī)范的實(shí)施，但僅限于道德層面，因而帶有強(qiáng)制性的法便應(yīng)運(yùn)而生，有“禮”轉(zhuǎn)為“法”，這就是荀子的“循禮重法”。而且，二者并用時(shí)更多的指涉法，制度。因此，性惡基礎(chǔ)上的社會(huì)體現(xiàn)更多的是“法治”，“德治”是輔助補(bǔ)充手段。

（三）“性三品”基礎(chǔ)上的道德與法律的互補(bǔ)

到了兩漢，蕫子把人性做了“三品”分：“圣人之性不可以名性;斗筲之性又不可以名性;名性者，中民之性也?！奔匆活愂遣唤潭频摹笆ト酥浴?一類是教亦難善的“都筲之性”;再一類就是可教而善的“中民之性”。其中，“中民之性”是社會(huì)的主體，且又是可教之群，因此教化便成必要。何以教化？道德禮儀是也。但是，由于社會(huì)還存在的教難亦善的“都筲之徒”，法律強(qiáng)制的限制甚至刑罰的懲戒便也成必要。所以，在董子的治國(guó)方略中主張遵循“大德小刑”、“德主刑輔”的原則，也就是我們今天的德治為主，法治為輔。至唐宋，德禮刑政綜合為治一直在延續(xù)。

二、西方歷史上“法的道德性”

西方法律思想史上流派眾多，然從道德與法律是否有必然的直接關(guān)系上劃分出了自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派。實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為法學(xué)只能以實(shí)在法為研究對(duì)象，只能以實(shí)證的方法去進(jìn)行研究。基于此，他們認(rèn)為法與價(jià)值無(wú)涉，與道德沒有直接關(guān)系，法只是一種規(guī)則或規(guī)范體系，一種社會(huì)控制的技術(shù)。同時(shí)，“自然法”是西方法律思想史上最源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的觀念，下面筆者就從自然法的角度對(duì)法律的道德性做以下闡述。

（一）古代自然法學(xué)

自然法觀念萌芽于古希臘。蘇格拉底把法分為自然法與人定法，無(wú)論自然法還是人定法都是正義的表現(xiàn)，正義是立法的標(biāo)準(zhǔn)。他說(shuō)：“我確信，凡合乎法律的就是正義的”，“有正義而生禮法”。柏拉圖和亞里士多德也都把正義作為其法律學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為法律就是正義的體現(xiàn)。到了古羅馬，法學(xué)家西塞羅真正展開了對(duì)自然法的系統(tǒng)論述。他說(shuō)：“正義、忠誠(chéng)、平等是怎樣的產(chǎn)生的？羞恥、克制、規(guī)避丑惡，追求稱贊和榮譽(yù)是怎樣產(chǎn)生的？艱難和危險(xiǎn)時(shí)的勇氣是怎樣產(chǎn)生的？無(wú)疑他們的形成都有賴于這樣一些人，這些人在這些觀念依靠哲學(xué)學(xué)說(shuō)形成之后，把其中一些習(xí)俗肯定下來(lái)，另一些則通過(guò)立法確定下來(lái)。”在西塞羅看來(lái)，人性的正義、忠誠(chéng)、榮辱、羞恥、追求稱贊和榮譽(yù)等崇高的道德的那部分以習(xí)俗禮儀確定下來(lái)，成為鼓勵(lì)激勵(lì)人們向善的最高的道德準(zhǔn)則，而這些道德情操中底線的部分通過(guò)立法予以確定，即成為體現(xiàn)正義、平等等道德要求的人定法。這些通過(guò)立法確定下來(lái)的“底線道德”在今天來(lái)看就是“道德的法律化”。

然而，實(shí)際來(lái)講，法律是有國(guó)界的，沒有哪一部法律管轄及于世界所有民族的，西塞羅從側(cè)面也表明了自然法就是全人類最普遍的共同的道德準(zhǔn)則，因?yàn)?，只有公平、正義、平等、忠誠(chéng)、榮辱等道德情感對(duì)世界所有人民來(lái)講是共通的。

（二）近代的自然法思想

近代自然法學(xué)又稱古典自然法學(xué)，這一時(shí)期的自然法思想根本特征在于他是理性主義的。這一時(shí)期的自然法思想都反映著一個(gè)共同特征——根于理性，而這里的“理性”是指道德理性，而道德原則或道德準(zhǔn)則正是道德理性在思想上應(yīng)然的固化產(chǎn)物。因此可以看出，道德仍是這一時(shí)期自然法的主要內(nèi)容或者說(shuō)是自然法所普遍遵循的最高原則。而道德正以此借以法律的外衣獲得外在強(qiáng)制力以服務(wù)于政府對(duì)人民的控制和公民之間的和平有序共處，只不過(guò)，近代的自然法冠以“理性”的名義，其實(shí)質(zhì)就是“道德”。

此外，除了自然法學(xué)派，社會(huì)法學(xué)派、哲理法學(xué)派關(guān)于法與人性也都有論述。社會(huì)法學(xué)認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)規(guī)章、宗教禮儀本身就是法律，直接將某些層面的道德內(nèi)容作為法律的淵源。綜合法學(xué)則認(rèn)為法律是由價(jià)值、形式和事實(shí)三個(gè)方面構(gòu)成，而正義、公平、平等、自由等作為道德所追求核心價(jià)值的重要方面，在綜合法學(xué)派那里道德無(wú)疑也是法律價(jià)值要素的重要構(gòu)成部分。因此，綜合以上各種法學(xué)思潮可以得出，法律在價(jià)值追求上必然會(huì)體現(xiàn)出道德性。

三、現(xiàn)當(dāng)代道德與法律的互補(bǔ)

從政策上看，道德與法律相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)，堅(jiān)持以法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合已成為我國(guó)的一項(xiàng)基本治國(guó)方略。從立法上看，法律的道德性越來(lái)越多的體現(xiàn)在道德法律化這一立法過(guò)程中。我國(guó)《民法通則》把公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗作為民法的基本原則，貫穿民法的始終，指導(dǎo)人們正確地為民事行為。而公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用、尊重公共秩序和善良風(fēng)俗也是一個(gè)公民最基本的道德要求，其實(shí)質(zhì)便是把道德義務(wù)上升到法律義務(wù)。《合同法》把欺詐行為作為合同無(wú)效或效力待定的法定要件，《刑法》中就詐騙罪、合同詐騙罪作了專門規(guī)定，其實(shí)質(zhì)就是違反道德義務(wù)的行為到了社會(huì)大眾所不能容忍的程度，便訴諸于法律予以制止甚至“施之以刑”。因此，就像有人說(shuō)的：“法律是低級(jí)的道德，而道德是高級(jí)的法律?！狈傻牡赖滦栽谖鞣搅⒎ㄟ^(guò)程中也多有體現(xiàn)?！度鹗棵穹ǖ洹返诙l規(guī)定“無(wú)論何人行使權(quán)利義務(wù)，均應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用為之?！北砻鞯赖铝x務(wù)已滲入法律中或者說(shuō)法律已介入到道德領(lǐng)域內(nèi)。同樣的還有我國(guó)婚姻家庭法中規(guī)定的“夫妻間的忠實(shí)義務(wù)”、“父母撫養(yǎng)子女義務(wù)”、“子女贍養(yǎng)父母義務(wù)”以及《刑法》中遺棄罪的規(guī)定。只不過(guò)這里被法律強(qiáng)制規(guī)定的道德義務(wù)是一種最低級(jí)的道德——底線道德，這與西方的“見危不救”入法相比還有一段距離。

總之，無(wú)論政策上還是立法上，都鮮明的體現(xiàn)了道德法律化的趨勢(shì)，然這一趨勢(shì)正是以法的人性基礎(chǔ)——道德性這一前提下實(shí)現(xiàn)的。

四、道德的法律化

基于以上論述，道德與法律相互依存，相互補(bǔ)充，道德法律化已成法治進(jìn)程中的必然趨勢(shì)，下面筆者就從其轉(zhuǎn)化的合理性及其限度上簡(jiǎn)要闡述。

道德與法律相互補(bǔ)充，道德能法律化一個(gè)明顯的前提是法律不同于道德，二者都存在著某些方面的局限。道德是靠是非、榮辱、羞恥之心牽制于人，如馬克思所說(shuō)：“道德的基礎(chǔ)是人類精神的自律?！钡赖掠谌耸且环N內(nèi)在的軟約束力。然而，它對(duì)于泯滅人性，無(wú)視道德底線的暴徒無(wú)濟(jì)于事，這時(shí)便須借助法律的外在約束力——國(guó)家強(qiáng)制力。然而，法律也是有局限的。關(guān)于法律的局限性，美國(guó)法學(xué)家龐德這樣說(shuō)道：“在決定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障這些利益時(shí)，我們必須記住，法律作為一種社會(huì)控制工具存在這三種重要的限度。這些限制是從以下三個(gè)方面衍生出來(lái)：1.從實(shí)際上說(shuō)，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部而不能及于其內(nèi)部;2.法律制裁所固有的限制——即以強(qiáng)力對(duì)人類的意志施加強(qiáng)制的限制;3.法律必須依靠某種外部手段來(lái)使機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)，因?yàn)榉梢?guī)則是不會(huì)自動(dòng)執(zhí)行的。[1]”而正是法律與道德彼此欠缺的又是彼此在這些方面有優(yōu)勢(shì)的，決定了道德法律化的可行性。加之，我國(guó)正處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)水平多層次，價(jià)值文化多元化，尤其近年來(lái)道德缺失現(xiàn)象頻發(fā)，道德立法成為必要，呼之即出，也成為一種必然趨勢(shì)。

我國(guó)歷史上曾有過(guò)“誅心”、“腹誹”之法，這就是法律過(guò)多涉入道德領(lǐng)域?qū)е碌幕奶浦e。因此，道德法律化不是隨意的，它要有一定的限度。只有那種“底線道德”即為社會(huì)普羅大眾所能普遍接受的道德才有可能轉(zhuǎn)化為法律。大眾有理由相信，道德法律化的趨向會(huì)越來(lái)越多，因?yàn)槲覀兊纳鐣?huì)會(huì)越來(lái)越文明，道德底線較以往會(huì)不斷提高。

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