張磊

（安陽(yáng)師范學(xué)院歷史與文博學(xué)院，河南安陽(yáng)455000）

試論19世紀(jì)領(lǐng)土原則下日本釣魚島“無(wú)主地先占”

張磊

（安陽(yáng)師范學(xué)院歷史與文博學(xué)院，河南安陽(yáng)455000）

作為日本主張釣魚島主權(quán)的重要起點(diǎn)和依據(jù)，“先占”在不同歷史時(shí)期具有不同的內(nèi)涵。明清時(shí)期發(fā)現(xiàn)等象征性行為已足以獲得無(wú)主地主權(quán)，但在19世紀(jì)則包括無(wú)主地、占領(lǐng)宣告和國(guó)家有效管轄條件。然而，日本為實(shí)現(xiàn)“先占”目的，無(wú)視明清的有效管轄，否認(rèn)了釣魚島有主的事實(shí)，捏造了“無(wú)主地”謊言。而且它當(dāng)時(shí)所謂的宣告均不具備法律效力，所主張的對(duì)釣魚島的管轄，也是建立在否定中國(guó)的立場(chǎng)上開展的，本身即為非法。根據(jù)非法行為不產(chǎn)生權(quán)利的國(guó)際法基本原則，日方提出其對(duì)釣魚島的權(quán)利源自19世紀(jì)后半期的發(fā)現(xiàn)、有效管轄等難以成立。對(duì)中國(guó)而言，上述歷史的基本經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)是，爭(zhēng)取釣魚島主權(quán)需要積極提升和維持我國(guó)在釣魚島及其周邊海域的管轄，增強(qiáng)管轄有效性。

時(shí)際法；釣魚島；主權(quán)；先占；19世紀(jì)；管轄

一、文獻(xiàn)綜述與問題提出

2016年4月15日，日本內(nèi)閣官房網(wǎng)站推出一批所謂“歷史資料”，并發(fā)布《尖閣諸島に関する資料の委託調(diào)査報(bào)告書》，企圖以所謂“證據(jù)”否認(rèn)中日釣魚島主權(quán)歸屬爭(zhēng)議，并強(qiáng)化其立場(chǎng)。文中，日方特別強(qiáng)調(diào)釣魚島前現(xiàn)代時(shí)期（premodern times）的無(wú)主性（terra nullius），以支撐其“無(wú)主地先占”的圖謀。［1］然而這些材料并沒超出上世紀(jì)70年代以來(lái)日方所謂證據(jù)的范圍，仍然是對(duì)史實(shí)和中方主張的故意歪曲。［2］

對(duì)此我國(guó)學(xué)者分別從歷史與法理的角度已有充分的論證。首先，在歷史研究方面，基于國(guó)內(nèi)外豐富的歷史文獻(xiàn)資料，學(xué)界為釣魚島自古為我國(guó)領(lǐng)土的主張?zhí)峁┝顺浞值目甲C，駁斥日方所謂釣魚島“無(wú)主地”的謬論。

吳天穎《甲午戰(zhàn)前釣魚列嶼歸屬考——兼質(zhì)日本奧原敏雄諸教授》［3］、鞠德源《日本國(guó)竊土源流——釣魚列嶼主權(quán)辨》［4］、鄭海麟《釣魚島列嶼之歷史與法理研究》［5］分別從中日史籍、法理、地圖考釋等角度，運(yùn)用多學(xué)科研究方法，深入考察釣魚島歷史與現(xiàn)狀，論證釣魚島歸屬中國(guó)的結(jié)論。此外，褚靜濤《中日釣魚島爭(zhēng)端研究》［6］、李理《近代日本對(duì)釣魚島的非法調(diào)查及竊取》［7］等均從歷史和文獻(xiàn)等角度對(duì)日本的“無(wú)主地先占”主張進(jìn)行了有力的批駁，反映了中國(guó)對(duì)釣魚島主權(quán)的基本史實(shí)。論文方面的研究成果也十分豐富，其中劉江永先生的系列成果［8-11］尤其值得關(guān)注，萬(wàn)明［12-13］、司徒尚紀(jì)［14］、呂一燃［15］、鄭海麟［16-18］等學(xué)者則分別從《順風(fēng)相送》、《使琉球錄》、《籌海圖編》等相關(guān)歷史文獻(xiàn)入手，論證了歷史上釣魚島歸屬中國(guó)，而非無(wú)主地的基本事實(shí)。

在國(guó)際法研究方面，我國(guó)學(xué)者從最早發(fā)現(xiàn)和命名，最早持續(xù)性開發(fā)、利用、納入海防，自然延伸等規(guī)則為切入點(diǎn)，論證了我國(guó)對(duì)釣魚島主權(quán)主張的合法性。

其中，代表性論著有鄭海麟《釣魚島列嶼之歷史與法理研究》［5］、鞠德源《釣魚島正名：釣魚島列嶼的歷史主權(quán)及國(guó)際法淵源》［19］等。它們以中外歷史文獻(xiàn)資料（包括日本海圖）為基礎(chǔ)，以事實(shí)為依據(jù)，結(jié)合國(guó)際法理論，對(duì)中國(guó)關(guān)于釣魚島歷史的合法性予以充分的肯定，揭露日方以所謂“無(wú)主地先占”方式偷梁換柱，魚目混珠，竊占我釣魚島列嶼的卑劣行徑，并對(duì)二戰(zhàn)戰(zhàn)后日美涉釣魚島私相授受的行為予以批駁，指出其非法本質(zhì)。吳輝《從國(guó)際法論中日釣魚島爭(zhēng)端及其解決前景》［20］、孫伶伶《從國(guó)際法角度分析釣魚群島主權(quán)問題》［21］、金永明《釣魚島主權(quán)若干國(guó)際法問題研究》［22］等專題論文，則進(jìn)一步針對(duì)日方所謂無(wú)主地、先占、有效性等非法主張進(jìn)行研究，揭示出日本罔顧事實(shí)、濫用國(guó)際法的卑劣伎倆。就時(shí)際法在釣魚島研究的應(yīng)用方面，劉夏怡《從帕爾瑪斯島仲裁案談釣魚島問題》［23］從帕爾瑪斯仲裁案提出時(shí)際法原則對(duì)釣魚島問題的借鑒意義。李志文《從時(shí)際法原則解析先占取得島嶼行為的效力》［24］則從法理角度分析時(shí)際法基本理論問題，指出日方主張的非法性實(shí)質(zhì)。

綜上，針對(duì)日方所謂“無(wú)主地先占”與釣魚島主權(quán)的研究成果已經(jīng)十分豐富，但仍有進(jìn)一步探討之處。譬如當(dāng)前研究對(duì)中日關(guān)于釣魚島活動(dòng)的歷史性認(rèn)識(shí)和對(duì)“無(wú)主地先占”各要素的發(fā)展性認(rèn)識(shí)有待提升，且結(jié)合不足，即時(shí)際法原則下釣魚島問題研究稍顯薄弱。

1928年，帕爾瑪斯島案仲裁案仲裁員馬克斯·休伯首次將時(shí)際法原則明確引入國(guó)際法。在該案中，休伯認(rèn)為：“一個(gè)法律事實(shí)必須參照與該事實(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)的法律，而不是在對(duì)事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端或不能得到解決之時(shí)有效的法律加以評(píng)價(jià)?！彼唧w指出兩個(gè)方面需要重視：其一，領(lǐng)土（或權(quán)利）的取得或創(chuàng)設(shè)應(yīng)以產(chǎn)生權(quán)利時(shí)的國(guó)際法為標(biāo)準(zhǔn)，而非以提出要求或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)國(guó)際法為準(zhǔn)則；其二，該權(quán)利之繼續(xù)演變，也應(yīng)與法律發(fā)展相一致。①

就中國(guó)方面而言，我們擁有時(shí)際法原則下的充分論據(jù)，對(duì)此《釣魚島是中國(guó)的固有領(lǐng)土》白皮書具有系統(tǒng)表述：第一，中國(guó)最早發(fā)現(xiàn)、命名和利用釣魚島。目前所見最早文字記錄在《順風(fēng)相送》（成書于永樂元年1403年），以及明洪武五年（1372年）至清同治五年（1866年）近500年間冊(cè)封使臣報(bào)告，一而再地表明釣魚島是我國(guó)固有領(lǐng)土。這一觀點(diǎn)得到了琉球正史《中山世鑒》的支持。第二，中國(guó)對(duì)釣魚島實(shí)行了長(zhǎng)期管轄。為防御東南?？?，明初釣魚島被列入防區(qū)，清代延續(xù)了明朝做法，將釣魚島等島嶼納入中國(guó)海防范疇，明確將其置于臺(tái)灣地方政府行政管轄下。第三，中外地圖標(biāo)繪釣魚島屬于中國(guó)。明清時(shí)期各類官方地圖、日本重要釣魚島文獻(xiàn)和英法等國(guó)地圖均表明釣魚島在中國(guó)管控之下，是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的一部分。第四，日本在明治維新后逐步侵占釣魚島，陰謀借助《馬關(guān)條約》及“舊金山和約”等國(guó)際條約使之“領(lǐng)土化”。顯然，從最早發(fā)現(xiàn)、命名和利用、持續(xù)性管轄，以及國(guó)際承認(rèn)等方面，我國(guó)對(duì)釣魚島的主張是有充分依據(jù)的，從而在最高限度上符合國(guó)際法19世紀(jì)上半期之前通過(guò)“先占”的領(lǐng)土取得方式獲得主權(quán)的要求，因?yàn)椤耙恢钡搅耸耸兰o(jì)，國(guó)際法作者才要求有效占領(lǐng)，而且直到了十九世紀(jì)，各國(guó)實(shí)踐才與這種規(guī)定相符合”。［25］77盡管歷史上我國(guó)在釣魚島的活動(dòng)深度與廣度無(wú)法與19世紀(jì)后半期之后日本的各項(xiàng)行政、軍事措施相比，但其合法性不容否定。

人類歷史處于不斷發(fā)展之中，與之相伴的是人類技術(shù)與征服自然能力的提升，國(guó)際法也在與國(guó)家關(guān)系的日益密切中更加豐富、細(xì)化。明清時(shí)期中國(guó)對(duì)釣魚島的發(fā)現(xiàn)、占有和管轄已達(dá)當(dāng)時(shí)之最大限度，就當(dāng)時(shí)的國(guó)際法而言也已完全滿足獲取主權(quán)之各項(xiàng)要求。但日本于19世紀(jì)后半期要求釣魚島主權(quán)時(shí)，不但面臨著中國(guó)數(shù)百年的有效管轄，而且面臨著已經(jīng)發(fā)展了的國(guó)際法和進(jìn)一步細(xì)化的“先占”原則。因此，有必要結(jié)合19世紀(jì)領(lǐng)土原則，對(duì)日本的活動(dòng)和主張展開批判。本文目的是在已有研究基礎(chǔ)上，以19世紀(jì)的“先占”各要件為依據(jù)，深刻辨析歷史事實(shí)，揭示日本為滿足上述條件、偽造“合法”假象的歷史活動(dòng)，從而駁斥其非法主張，并提出中國(guó)應(yīng)注意之方面。

二、日本無(wú)主地先占的時(shí)際法批判

19世紀(jì)先占已不滿足于象征性的權(quán)利（或發(fā)現(xiàn)）②，“有效占領(lǐng)”③成為占領(lǐng)行動(dòng)得以確定合法權(quán)利的義務(wù)基礎(chǔ)，同時(shí)在國(guó)內(nèi)進(jìn)行領(lǐng)土信息通告也成為近代國(guó)際法提出的必要條件。［26］因此，19世紀(jì)時(shí)無(wú)主地先占包括如下方面：（1）無(wú)主地的確認(rèn)；（2）占領(lǐng)的宣告；（3）實(shí)效管轄。

（一）日本“無(wú)主地”確認(rèn)的問題

“無(wú)主地”確認(rèn)是合法“先占”的必要條件，也是所謂“有效”行為得以成立或具備的必要前提。顯然，日方已明確認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題，所以包括最新公布的報(bào)告在內(nèi)，日方再三無(wú)視明清政府對(duì)釣魚島的控制，甚而提出1895年將釣魚島納入國(guó)土范圍之前，日本（包括琉球）已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了它們。［1］并且宣稱：日本是在確認(rèn)釣魚島無(wú)主地地位后，才將釣魚島并入國(guó)土，符合“先占”的要求。然而事實(shí)卻是整個(gè)確認(rèn)過(guò)程卻與最終確認(rèn)結(jié)果相背離。

1.階段一：“無(wú)主地”確認(rèn)的真相

中國(guó)明清以來(lái)數(shù)百年管轄釣魚島后，日本人古賀辰四郎等人于1884年，來(lái)到這處有大量“阿呆鳥”（信天翁）的“久場(chǎng)島”，并宣布“發(fā)現(xiàn)”釣魚島群島。［27］135［28］174［29］118自此古賀氏才開始所謂作業(yè)活動(dòng)。古賀辰四郎發(fā)現(xiàn)釣魚島后，向沖繩縣廳遞交租借申請(qǐng)。［27］135-136隨后，沖繩縣知事首次呈報(bào)內(nèi)務(wù)卿，提議建立國(guó)標(biāo)、以出云號(hào)實(shí)地勘查。［4］11-13收到?jīng)_繩縣令的呈報(bào)，內(nèi)務(wù)卿山縣有朋即企圖將其劃入日本（沖繩縣轄區(qū)）。1885年（明治18年）9月初對(duì)在東京的沖繩縣大書記官下達(dá)調(diào)查“密令”。［28］165沖繩縣令西村舍三據(jù)屬下石澤兵吾考察報(bào)告與大城永保的“證言”，［29］118于1885年9月22日向山縣有朋作出報(bào)告。［28］165

井上清認(rèn)為上述報(bào)告主要包括如下問題：第一，內(nèi)務(wù)省“密令”沖繩縣調(diào)查，而非公開命令，已然蘊(yùn)含內(nèi)務(wù)省對(duì)其歸屬的認(rèn)知；第二，建立“國(guó)標(biāo)”之事，是內(nèi)務(wù)卿山縣有朋對(duì)琉球及其附近島嶼野心及其軍事地位關(guān)注下的提議，因當(dāng)時(shí)日清關(guān)系緊張而采取“密令”形式調(diào)查；第三，該處“無(wú)人島”不同于大東島，很有可能是中國(guó)領(lǐng)土，而不能如大東島般實(shí)地勘察后即刻建立國(guó)標(biāo)。［27］138-139沖繩縣令表達(dá)了對(duì)將釣魚島等島嶼作為日本領(lǐng)土劃入沖繩的猶豫，擔(dān)心冒然行動(dòng)會(huì)造成中日沖突。因此釣魚島并未被作為考察后出版的《南島記事外編》所謂沖繩領(lǐng)土的一部分。［30］

西村舍三的顧慮并沒有削減山縣有朋的貪婪。在向太政大臣遞交報(bào)告時(shí)，山縣有朋雖然肯定了就是《中山傳信錄》所記，但否定其作用和官方性質(zhì)。此外，他又欲在島名、近宮古和八重山，及“無(wú)人島”等特征上大做文章。［29］119日本關(guān)于釣魚臺(tái)列島的基本主張和理由基本奠定：對(duì)“無(wú)人島”和“無(wú)主地”在概念上故意魚目混珠、混淆是非。盡管如此，山縣有朋也并非毫無(wú)顧慮。在遞呈報(bào)給太政大臣前，他曾將此事與外務(wù)卿井上馨討論。井上馨認(rèn)為不應(yīng)立即采取行動(dòng)，“須俟他日時(shí)機(jī)”。［28］166顯然二者關(guān)于此事態(tài)度無(wú)根本不同。

首先，井上馨認(rèn)識(shí)到釣魚島是清國(guó)的領(lǐng)土，而非同大東島之無(wú)主島嶼。［28］166一般而言，當(dāng)對(duì)所主張的“無(wú)主地”采取先占行為時(shí)，主張方有確認(rèn)“無(wú)主地”成立的義務(wù)；而當(dāng)確認(rèn)為“有主地”時(shí)，占領(lǐng)將不再適用先占，而是征服。［29］120其次，井上馨顧忌中國(guó)輿論［3］101，也是心虛的表現(xiàn)。為避免被發(fā)現(xiàn)掩耳盜鈴，以招致清國(guó)猜忌，日本居然“頻頻敦促清政府注意”，并主張先不建立國(guó)標(biāo)。［28］166關(guān)于釣魚島諸島的歸屬和法律地位，主張“先占”的日本必須向中國(guó)確認(rèn)，并進(jìn)行宣告，以完成無(wú)主地確認(rèn)的程序。但他們卻沒有如此做，而是采取了截然相反的措施，“竊占”之意圖昭然若揭。第三，面對(duì)可能產(chǎn)生的未知結(jié)果，井上馨建議采取更加“謹(jǐn)慎”的方法圖謀釣魚島。關(guān)鍵之處有三：其一，以所知釣魚島地理等信息完成詳細(xì)報(bào)告；其二，建立國(guó)標(biāo)之事需要等待合適的時(shí)機(jī)；其三，強(qiáng)調(diào)避免將相關(guān)調(diào)查活動(dòng)刊載公布。［28］166顯然，日本此番舉動(dòng)，絕不符合無(wú)主地先占的法理。最終，山縣有朋與井上馨達(dá)成一致，此問題沒有被提交至太政官會(huì)議。［27］142

同年11月初，沖繩縣令提出港灣形狀及土地物產(chǎn)開拓之可能性勘察報(bào)告，并于24日提出：“該島建設(shè)國(guó)標(biāo)之事，正如以前之報(bào)告，并非與清國(guó)沒有關(guān)系，萬(wàn)一兩國(guó)情況不對(duì)，則難以善后，此事應(yīng)當(dāng)如何處理，請(qǐng)惠予指示?！保?9］120因無(wú)法找到更好的理由和國(guó)際法依據(jù)，為避免難以預(yù)測(cè)的沖突，12月5日山縣有朋與井上馨聯(lián)名指示：“書面呈報(bào)之趣旨，準(zhǔn)予目前無(wú)須建設(shè)?！保?9］120

至此，日方在第一個(gè)階段并沒有完成釣魚島設(shè)置國(guó)標(biāo)的工作。這是他們對(duì)釣魚島等島嶼早已有主的反映。正因?yàn)槿绱耍艜?huì)“準(zhǔn)予目前無(wú)須建設(shè)國(guó)標(biāo)”、不允許公開報(bào)道勘察島嶼。日本政府否決古賀氏開發(fā)釣魚島，不外是做賊心虛罷了。在中日實(shí)力尚未明朗的情況下，唯恐因非法侵占遭到來(lái)自中國(guó)的反對(duì)。顯然，事實(shí)與日本所宣稱的“慎重確認(rèn)尖閣諸島不僅為無(wú)人島，而且沒有受到清朝統(tǒng)治的痕跡”［31］大相徑庭。因此，所謂1895年1月14日閣議決定于島上設(shè)立標(biāo)識(shí)完成領(lǐng)土編入程序的觀點(diǎn)［31］，更毫無(wú)依據(jù)。

2.階段二：伺機(jī)與竊占

第二個(gè)時(shí)期，日本對(duì)釣魚島的侵占迅速加劇。沖繩知事分別于1890年（明治23年）1月13日、1893年（明治26年）11月2日兩次向日本中央政府提出管轄釣魚島諸島。

1890年的請(qǐng)示中，沖繩知事以“鄰近本官管轄下八重山群島內(nèi)石垣島的無(wú)人島——魚釣島及另外兩島”［28］167說(shuō)法替代1885年的“散落沖繩縣與清國(guó)福州之間無(wú)人島——久米赤島及另外兩島”［28］166。在日本政府尚未確認(rèn)釣魚島為日本領(lǐng)土?xí)r，公然將此納入沖繩轄區(qū)，但又提出仍未確定其歸屬［28］167，反映了沖繩知事在釣魚島認(rèn)知與圖謀之間的矛盾。他提出借水產(chǎn)業(yè)規(guī)劃之機(jī)會(huì)，將釣魚島納入八重山島管轄，［28］167卻沒有得到任何反應(yīng)。［27］146

針對(duì)1893年沖繩知事的請(qǐng)示，內(nèi)、外務(wù)大臣于1894年（明治27年）12月27日進(jìn)行了商議。翌年1月21日，沖繩知縣獲保修界樁被批準(zhǔn)之消息。［28］171后來(lái)日本政府的相關(guān)主張中，認(rèn)定1893年的請(qǐng)示于1895年毫無(wú)阻礙地獲得批準(zhǔn)，［28］196-198顯然如日方所言般順利。因?yàn)橹敝?894年12月27日前，日政府并沒有對(duì)這一問題有過(guò)任何討論。［27］146

期間古賀辰四郎向沖繩縣提出開發(fā)請(qǐng)求。由于中日戰(zhàn)局尚未明朗，再次被駁回，即便其上京詳陳、懇求，也未得到許可。［27］1471895年6月10日古賀氏再次申請(qǐng)，卻在翌年9月獲內(nèi)務(wù)大臣批準(zhǔn)。之所以在一年多的時(shí)間里，反差如此鮮明，正是由于日本政府明確知道釣魚島屬于中國(guó)，在戰(zhàn)局未明朗化時(shí)，不得不謹(jǐn)慎地處理釣魚島相關(guān)事宜；當(dāng)已確認(rèn)將肯定戰(zhàn)勝中國(guó)后，即毫不掩飾地將其侵占，并租給古賀辰四郎30年無(wú)償使用，“滿足（其）多年之愿望”。［28］171-175

此外，1894年12月27日內(nèi)、外務(wù)卿的協(xié)商文函，反映了他們關(guān)于確認(rèn)釣魚島歸屬、設(shè)立“所轄航標(biāo)”的態(tài)度轉(zhuǎn)變的原因：“當(dāng)時(shí)與今日事情有異”。［32］270事情之“異”，是指1894年底中日戰(zhàn)爭(zhēng)開始發(fā)生逆轉(zhuǎn)，日本不但取得了海戰(zhàn)勝利，而且取得一系列陸戰(zhàn)勝利。1894年10月下旬攻克鴨綠江防線后又于11月下旬攻占旅順。自此，在日本海軍和陸軍的合作下，清軍已幾乎無(wú)還手之力。這正是日本等待多年的“他日時(shí)機(jī)”。

總之，1884至1895年1月內(nèi)閣決議前，明治政府對(duì)釣魚島歸屬中國(guó)領(lǐng)土的事實(shí)是肯定而明確的。由于清王朝國(guó)力明顯強(qiáng)于日本，使其投鼠忌器，不敢妄動(dòng)。但當(dāng)1894年下半年甲午戰(zhàn)爭(zhēng)局勢(shì)明朗時(shí)，“他日時(shí)機(jī)”成熟了，日本就毫不猶豫地將釣魚島劃入版圖，并通過(guò)隨后的《馬關(guān)條約》取得釣魚島主權(quán)。

（二）占領(lǐng)的宣告

日本占領(lǐng)宣告的主張主要可以分為兩個(gè)層次：其一，1895年1月14日內(nèi)閣會(huì)議決定批準(zhǔn)在釣魚島上設(shè)立標(biāo)樁等④張啟雄認(rèn)為該決議只是關(guān)于設(shè)置“航標(biāo)”（而非“國(guó)標(biāo)”）。其二，1896年（明治29年）4月1日，實(shí)施敕令第十三號(hào)，將釣魚島諸島劃入八重山郡，完成國(guó)內(nèi)法規(guī)的程序。然而，二者皆不具備完整的法律效力。

1.1895年內(nèi)閣決議不具備法律效力

1895年1月內(nèi)政大臣野村靖關(guān)于標(biāo)識(shí)建設(shè)的內(nèi)閣請(qǐng)議書、內(nèi)閣決議書以及對(duì)沖繩縣的指令書，被作為1895年尖閣諸島領(lǐng)土編入文書出現(xiàn)在日方新公布的報(bào)告中。［1］但這些材料并無(wú)新的信息，我們均可以從現(xiàn)有出版物中找到它們。［28］其中，最為重要的當(dāng)屬1月14日的內(nèi)閣決議。

第一，內(nèi)閣決議宣示意義不足。盡管此次內(nèi)閣會(huì)議批準(zhǔn)在釣魚島諸島上設(shè)立標(biāo)識(shí)，但一方面此為非公開的“秘”字文件［28］169，且日本內(nèi)務(wù)省此后并未向沖繩縣下達(dá)任何具體的命令書［26］105；另一方面，1895年的《馬關(guān)條約》實(shí)際使中日（琉）之界發(fā)生巨大變動(dòng)。其中，關(guān)于臺(tái)灣附屬島嶼雖采取了模糊表達(dá)［33］，但釣魚島已不再位于邊界，設(shè)立標(biāo)志的必要已不存在。直至1969年5月前，日本都未曾在釣魚島設(shè)立所謂“國(guó)標(biāo)”。⑤發(fā)現(xiàn)豐富的油氣資源后，釣魚島諸島的價(jià)值和戰(zhàn)略地位獲得極大提升，于是石垣市1969年5月15日在釣魚島設(shè)立了界標(biāo)，但其宣示的意義已經(jīng)大打折扣了。

第二，內(nèi)閣決議的效力問題。1889年明治天皇“欽定憲法”（《大日本帝國(guó)憲法》），肯定了天皇至高無(wú)上的地位。［34］第十三號(hào)敕令以天皇名義發(fā)布，代表了日本國(guó)家最高權(quán)威。張啟雄專門討論了明治時(shí)代國(guó)內(nèi)法程序，認(rèn)為明治時(shí)期“天皇乃國(guó)家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)”，“國(guó)務(wù)大臣輔弼天皇，各任其職”，內(nèi)閣只具輔弼作用［29］125，而法令之有效也須以天皇名義頒布方可。［29］125同時(shí)，考慮到該文件的“密”字屬性，文章認(rèn)為該決議只是國(guó)家內(nèi)部行政規(guī)劃而非具有國(guó)際法意義的“無(wú)主地先占”有效手段，不能創(chuàng)造主權(quán)歸屬的原始權(quán)利。［29］125-126此決議之后，既不見明治天皇簽發(fā)的國(guó)土關(guān)于釣魚島的編入敕令書，又沒有明治政府下發(fā)國(guó)土編入指令書。因此，日本1895年1月內(nèi)閣決議由于沒有頒布天皇敕令，沒有完成國(guó)內(nèi)法定程序，不具效力。

2.第十三號(hào)敕令的無(wú)效性

關(guān)于1896年（明治29年）3月5日頒布、4月1日開始實(shí)施的十三號(hào)敕令［28］177，中國(guó)學(xué)者及包括井上清、高橋莊五郎等日本學(xué)者，都揭示了其與釣魚島毫無(wú)關(guān)系的事實(shí)。通過(guò)解讀，我們可以發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)：

第一，此敕令并非釣魚島諸島納入日本領(lǐng)土的命令，而是“沖繩縣之郡編制”。對(duì)琉球進(jìn)行郡縣改制，具有十分重要的價(jià)值。自1879年琉球被強(qiáng)行納入日本，各項(xiàng)制度均存在改革之客觀需求。［32］295該敕令僅是用于沖繩郡縣編制的法令，是日本廢除琉球王國(guó)“間切”舊制，確立近代日本縣郡式地方制度的一部分，與釣魚島歸屬問題毫無(wú)干系。所設(shè)立的五郡中也不見釣魚島諸島的絲毫痕跡。敕令頒布時(shí)，距《馬關(guān)條約》已近一年時(shí)間。在已經(jīng)獲得主權(quán)的前提下，是否有必要對(duì)已經(jīng)幾無(wú)價(jià)值的小島專門發(fā)布敕令，是值得懷疑的，凸顯其牽強(qiáng)附會(huì)之意。

第二，日本主張八重山群島包括釣魚島，屬無(wú)稽之談。一方面，若某地區(qū)將被納入領(lǐng)土范圍，卻不通報(bào)其名稱，則該宣告和主張難以在國(guó)際法上獲得有效支持。八重山郡，包含“八重山諸島”，但卻沒有如島尻郡那樣一一列出其中的島嶼，井上清認(rèn)為因此認(rèn)為八重山范圍僅是所知之范圍，不包括釣魚島。［27］172在明確其范圍的關(guān)鍵時(shí)刻，怎能不將釣魚島諸島列入呢？答案只能是井上清的解釋。另一方面，相關(guān)史料證明八重山諸島并不含釣魚島在內(nèi)。張植榮和張啟雄詳查日方文獻(xiàn)［29］127，認(rèn)定日本所謂八重山諸島包含釣魚島的主張根本是“無(wú)稽之談”。［26］104釣魚島并沒有被劃入八重山諸島范圍之內(nèi)。

第三，“無(wú)主地先占”所必需的占領(lǐng)宣告，明治政府是清楚的，但對(duì)釣魚島卻從未采取過(guò)任何形式的通報(bào)。［27］172井上清考察了小笠原島西南偏南的原無(wú)人島（1891年）與竹島（1905年）編入日本的過(guò)程。［27］174前者在內(nèi)、外務(wù)省協(xié)商過(guò)程中有經(jīng)緯度描述，還通過(guò)敕令通報(bào)了基本信息，并有報(bào)紙進(jìn)行了報(bào)道。后者于不但有內(nèi)閣決議，而且由內(nèi)閣大臣于2月15日通知了島根縣知事，內(nèi)容包括了經(jīng)緯度、相對(duì)位置、地名和管司等。島根縣知事隨后即在轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行了宣告。［27］174

相比而言，直至發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)藏豐富石油前，釣魚島一直不被日本國(guó)人所知曉。只因外交文書才被《日本外交文書》收錄、保存，但其也不具備宣告或通告的意義。［32］276一方面該文書能夠接觸的人十分有限；另一方面也不具備宣告的形式。即兩次所謂“宣告”發(fā)生在日本宣稱將釣魚島納入領(lǐng)土范圍的1895年之前和之后，獨(dú)缺對(duì)中間的宣告。1895年1月討論設(shè)立標(biāo)樁的內(nèi)閣決議中，也沒有明確經(jīng)緯度等地理信息，甚至直至20世紀(jì)70年代還無(wú)法確定其地理范圍、“領(lǐng)有”時(shí)間、位置等。［27］175-176沒有公告的原因在于：其一，1885年至1894年末間，是由于擔(dān)心引發(fā)中日不必要之紛爭(zhēng)⑥不但采取“秘”字公文命令相關(guān)調(diào)查，而且不允許將其見諸報(bào)端，以等待“他日時(shí)機(jī)”）。其二，1894年末之后，中日戰(zhàn)局明朗，日本取勝已無(wú)懸念，獲得釣魚島主權(quán)只是順其自然的問題；換言之，此時(shí)已經(jīng)沒有必要對(duì)釣魚島進(jìn)行正式的宣告，以完成無(wú)主地先占的程序了。

第四，第十三號(hào)敕令是日本竊占釣魚島諸島的重要工具。獲取領(lǐng)土的五種傳統(tǒng)方式中⑦，只有“先占”是日本最優(yōu)選擇。若是“割讓”和“征服”，則日本在二戰(zhàn)投降時(shí)就應(yīng)該歸還中國(guó)；而“無(wú)主地先占”所必需的程序，日本是十分了解的。他們需要一個(gè)能夠提供有效宣告的步驟，以完成其“無(wú)主地先占”程序。然而，日本明治政府根本未曾宣告將釣魚島列嶼編入沖繩，因此以天皇名義發(fā)布的第十三號(hào)敕令，便成為最能發(fā)揮其想象力、充分利用的工具：沖繩地方改編案被擴(kuò)大解釋為釣魚島編入案。這是偽造其證據(jù)鏈缺失的重要步驟。

在日方新出報(bào)告中，敕令第169號(hào)盡管將釣魚島包括在沖繩縣轄下，作為煙草專賣法實(shí)施范圍［1］，但因上述缺失與不足，反而揭示日本明知釣魚島歸屬，仍非法侵占的事實(shí)。

（三）日本無(wú)效的“實(shí)效管轄”

主權(quán)活動(dòng)，或有效占領(lǐng)，是判斷占領(lǐng)或主權(quán)有效性的核心因素之一。在帕爾瑪斯島案中，領(lǐng)土主權(quán)“包括表現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的排他性權(quán)利”［35］，休伯則強(qiáng)調(diào)表示：“如果不以與情勢(shì)相對(duì)應(yīng)的方式表現(xiàn)（國(guó)家的）領(lǐng)土主權(quán)，國(guó)家則不能完成這種義務(wù)。領(lǐng)土主權(quán)不能限于消極方面，如排除其它國(guó)家的活動(dòng)。因?yàn)樗怯脕?lái)劃分國(guó)家之間從事人類活動(dòng)的區(qū)域，以保證這些活動(dòng)在各方面都按國(guó)際法得到最低限度的保護(hù)?！保?6］即為體現(xiàn)主權(quán)，相關(guān)國(guó)家必須展示其連續(xù)且無(wú)誤地維持主權(quán)的有效證據(jù)。這一點(diǎn)已經(jīng)成為國(guó)際主權(quán)紛爭(zhēng)中被普遍考慮的重要內(nèi)容。比如“帕爾瑪斯仲裁案”、“克利伯頓島仲裁案”、“曼基埃群島和埃克里荷斯群島案”、“厄立特里亞/也門仲裁案”等等。

然而，“義務(wù)”的展示并非絕對(duì)的，而是相對(duì)的，體現(xiàn)為一種“與情勢(shì)相對(duì)應(yīng)的方式”。在?？死锖伤谷簫u一案中，國(guó)際法院關(guān)心的是管轄權(quán)的行使和當(dāng)?shù)氐男姓芾硇袨?，包括相關(guān)立法，甚至驗(yàn)尸活動(dòng)等。［37］美荷“帕爾瑪斯”仲裁案中，休伯強(qiáng)調(diào)展現(xiàn)領(lǐng)土主權(quán)的方式可以依據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)和地理因素等條件而采取不同的方式，“根據(jù)所涉領(lǐng)土上是否有人定居，維持權(quán)利過(guò)程中的間歇和不連續(xù)自然也不相同”。［38］404而在“東格陵蘭”案中，丹麥在無(wú)人居住的東部頒發(fā)特許權(quán)，并將所涉及該島的條約和立法覆蓋整個(gè)領(lǐng)土（而不論是否管轄力度），這都構(gòu)成了國(guó)際法院支持丹麥主張的重要因素。顯然，丹麥在無(wú)人區(qū)域的控制程度是有限的，但并不影響其權(quán)利的正當(dāng)。即在偏遠(yuǎn)無(wú)人地區(qū)，少量活動(dòng)便可支撐其主張［24］，而不需要在所有區(qū)域內(nèi)都有同等的效能。［38］410

考慮到早期歷史中航?；A(chǔ)、能力以及釣魚島特殊的地理形式和位置，正如仲裁法庭在闡述無(wú)人島祖克漢尼斯群島案時(shí)所提出的那樣，“鑒于這些島嶼地理位置偏遠(yuǎn)，且屬不適于人類居住的群島，僅有的少數(shù)證據(jù)也足以證明其對(duì)島嶼的主權(quán)”。［39］因此，自14世紀(jì)中國(guó)發(fā)現(xiàn)并確定釣魚島主權(quán)后，盡管缺乏島上系統(tǒng)的管控活動(dòng)，但當(dāng)時(shí)國(guó)家使臣和周邊國(guó)家的態(tài)度均表明：中國(guó)在歷史中展示了“與情勢(shì)相適應(yīng)”的主權(quán)活動(dòng)。而日方的主張卻無(wú)視中國(guó)的前期活動(dòng)，企圖歪曲事實(shí)、否定歷史。

為證明己方主張，滿足有效占領(lǐng)的條件，日本羅列了一些自認(rèn)為能夠表明支持主張的所謂管轄行為。［29］284但這些所謂管轄根本不足以證明日本的“實(shí)效管轄”：

第一，日本做出實(shí)效統(tǒng)治或有效管轄論述之目的，是為了滿足“無(wú)主地有效先占”的條件。在日本宣稱將其劃入領(lǐng)土前，中國(guó)已經(jīng)管轄數(shù)百年，為有主地。日本地方和中央政府通過(guò)調(diào)查已經(jīng)明確釣魚島有主的事實(shí)，卻仍覬覦釣魚島諸島的主權(quán)，其“竊占”之心昭然若揭，而甲午戰(zhàn)爭(zhēng)給予了日本“他日時(shí)機(jī)”。此后，直至1945年日本投降，釣魚島皆受日本的實(shí)際管制。從“無(wú)主地先占”角度認(rèn)識(shí)，由于“無(wú)主地”前提的缺失，不但“有效先占”的主張難以成立，而且構(gòu)成“先占”的必要條件之“實(shí)效管轄”也失去了法理支持。因?yàn)椴环ㄐ袨椴划a(chǎn)生權(quán)利（ex injuria jus non oritur）［40］；同時(shí)“有效”的相對(duì)性也制約了日本主張的合法性。在某地區(qū)已經(jīng)具有合法所有者的前提下，盡管另一方實(shí)際有效控制該地區(qū)，權(quán)利合法所有者仍應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮；只有在權(quán)利合法者缺失或不明顯的情況下，才應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮有效治理的情況。［41］

第二，日本所主張的“管轄”行為涵蓋了兩個(gè)時(shí)期，即日治臺(tái)灣時(shí)期（1895年至1945年）、琉球托管時(shí)期。前一時(shí)期，釣魚島作為臺(tái)灣附屬島嶼受日方直接管控。此后，日方開展了諸如國(guó)有土地納入土地底帳、租賃給古賀氏進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、救助遇難本國(guó)人或外國(guó)人、進(jìn)行官方或私人組織的科學(xué)調(diào)查或土地測(cè)量、進(jìn)行氣象測(cè)量等等活動(dòng)。盡管如此，仍不能粉飾日本通過(guò)非法途徑占有釣魚島的歷史事實(shí)。因此，日本所謂這一時(shí)期的“實(shí)效管轄”不能作為其主張釣魚島主權(quán)的依據(jù)。

后一時(shí)期，由于日本投降時(shí)公開聲明接受了《開羅宣言》、《波茨坦公告》，即將其所侵占或依靠武力獲得的中國(guó)領(lǐng)土如數(shù)歸還，釣魚島諸島法理上應(yīng)該隨臺(tái)灣歸還中國(guó)。1946年1月29日聯(lián)合國(guó)軍最高司令部第667號(hào)訓(xùn)令重申這一點(diǎn)，將日本領(lǐng)土限制在北緯29°以北。但隨后的《舊金山對(duì)日和約》（1951）及關(guān)于琉球控制范圍的文件或會(huì)議等，卻將中國(guó)（包括臺(tái)灣）排除在外，違反了《開羅宣言》和《波茨坦公告》以及聯(lián)合國(guó)不單獨(dú)媾和的精神。將直接相關(guān)國(guó)家——中國(guó)排除在外的行為，受到了中國(guó)的公開反對(duì)，因此相關(guān)文件不具備任何效力。［42］另一方面，之后琉球政府所采取的行為，比如從古賀家族手中購(gòu)買釣魚島用于美軍靶場(chǎng)、由石垣市設(shè)立標(biāo)志、警告牌并進(jìn)行巡視等，并非是琉球作為國(guó)家的行為，而是美軍戰(zhàn)略的需要而采取的活動(dòng)。這些活動(dòng)難以作為日本或琉球縣的“實(shí)效管轄”的依據(jù)。

第三，二戰(zhàn)以來(lái)，國(guó)際法的發(fā)展趨勢(shì)表明，管轄“有效性”不但受明確的國(guó)家意愿及和平的、實(shí)際的、充分的、持續(xù)的實(shí)施或展示主權(quán)價(jià)值的活動(dòng)等因素的制約，而且受“時(shí)際法、關(guān)鍵日期、主權(quán)活動(dòng)、隨后行為的作用：承認(rèn)、默認(rèn)和禁止反言”［38］400-410等要素的影響。特別是隨后行為對(duì)于取得領(lǐng)土主權(quán)具有極其重要的作用?！叭绻碱I(lǐng)領(lǐng)土伴隨著前主權(quán)者的強(qiáng)烈抗議，則不可能通過(guò)時(shí)效產(chǎn)生主權(quán)，因?yàn)檫@種主權(quán)是建立在被驅(qū)逐的國(guó)家默認(rèn)的基礎(chǔ)之上的，而此種情況下第三國(guó)的同意也于事無(wú)補(bǔ)”，即前主權(quán)者態(tài)度在領(lǐng)土占領(lǐng)獲得主權(quán)的過(guò)程中發(fā)揮著決定性作用（當(dāng)然，這種權(quán)利也受到禁止反言原則的約束）。［38］406作為前主權(quán)國(guó)，中國(guó)對(duì)日本主張和日、美在釣魚島的有關(guān)活動(dòng)皆進(jìn)行了抗議和反對(duì)。因此，無(wú)論日本有多么“具體而有效的管轄行為”，都受到了前主權(quán)國(guó)的挑戰(zhàn)和否定，而難以形成“有效”管轄，更遑論琉球政府的相關(guān)活動(dòng)實(shí)際是在美軍的控制下發(fā)生的，難以獲得“明確的國(guó)家意愿”。

總之，盡管日本列舉了不少所謂管轄的例子，但皆難以獲得真正“有效”的證明。特別當(dāng)“實(shí)效管轄”作為支撐“無(wú)主地先占”主張的基本要素時(shí)，更加難以成立，并受到多個(gè)方面的否定，包括：“不法行為不產(chǎn)生權(quán)利”原則、有效控制的相對(duì)性、原主權(quán)國(guó)（中國(guó)）、戰(zhàn)后秩序等。

三、教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)：強(qiáng)化釣魚島海域管轄有效性

結(jié)合“權(quán)力的創(chuàng)設(shè)應(yīng)該根據(jù)創(chuàng)造權(quán)利時(shí)的法律予以判斷”的時(shí)際法原則，中國(guó)早在14世紀(jì)發(fā)現(xiàn)釣魚島時(shí)就已經(jīng)獲得其主權(quán)。［20］直至1895年關(guān)鍵日期（前，中國(guó)歷代政府均施行了“與情勢(shì)相對(duì)應(yīng)的”管控。因此，明清以來(lái)釣魚島就屬于中國(guó)的穩(wěn)定領(lǐng)土。日本的非法侵占和1895年不平等的《馬關(guān)條約》的簽訂，導(dǎo)致中國(guó)政府無(wú)法在釣魚島開展相應(yīng)的主權(quán)活動(dòng)。此后，基于對(duì)近代國(guó)際法的熟悉，日本強(qiáng)調(diào)“有效占領(lǐng)”，并作為其主張的重要組成部分不斷強(qiáng)化，無(wú)視歷史事實(shí)，為一己之私濫用公器。

通過(guò)上文的梳理，日方非法主張已十分清晰。在維護(hù)國(guó)家主權(quán)，爭(zhēng)取釣魚島及其周邊海域相關(guān)權(quán)益的道路上，我國(guó)還有很長(zhǎng)的路要走。其中，歷史告訴我們強(qiáng)化對(duì)釣魚島的有效管轄是我國(guó)當(dāng)前的重要任務(wù)，需要做好以下工作。

（一）強(qiáng)化我國(guó)對(duì)釣魚島及其附屬島嶼周邊的對(duì)抗性能力，提升制海能力

19世紀(jì)以來(lái)的國(guó)際法在領(lǐng)土歸屬方面的基本趨勢(shì)之一是對(duì)有效性的強(qiáng)調(diào)。國(guó)家或反映國(guó)家意志的力量，在釣魚島及其領(lǐng)海等空間的存在，有利于支撐我國(guó)的正義主張。事實(shí)上，日方之所以在國(guó)際輿論上咄咄逼人，所依恃的一個(gè)重要方面即19世紀(jì)80年代以來(lái)，特別是甲午戰(zhàn)爭(zhēng)之后直至上世紀(jì)70年代，在釣魚島列嶼所進(jìn)行了一系列行動(dòng)。因此，當(dāng)前強(qiáng)化我國(guó)在釣魚島附近的存在，提升對(duì)釣魚島管轄，增強(qiáng)有效性，是亟待解決的問題。

關(guān)于提升對(duì)抗性能力，至少可以從以下方面著手：其一，強(qiáng)化海監(jiān)巡邏。當(dāng)前，我國(guó)海監(jiān)對(duì)釣魚島的巡邏正逐步加強(qiáng)，這是我國(guó)保障釣魚島主權(quán)，維護(hù)釣魚島海域海上秩序的重大舉措。此類巡邏應(yīng)當(dāng)逐步形成常態(tài)機(jī)制，構(gòu)建對(duì)釣魚島的全天候、海-空-天全方位監(jiān)控，制定日常與緊急狀態(tài)下的巡邏部署，以期在任何情況下均可以快速反應(yīng)并及時(shí)應(yīng)對(duì)日方挑釁、傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)海上安全問題，以及海上事故、災(zāi)難性天氣等。其二，提升東海艦隊(duì)的海上巡防和作戰(zhàn)能力。在加強(qiáng)武器裝備的同時(shí)，與中國(guó)海監(jiān)建立通訊-行動(dòng)一體化系統(tǒng)，強(qiáng)化海監(jiān)對(duì)抗能力，增強(qiáng)應(yīng)對(duì)潛在軍事沖突的能力，保障釣魚島主權(quán)。其三，構(gòu)建三海聯(lián)動(dòng)體系。在南海、臺(tái)海與東海（釣魚島）局勢(shì)日漸緊張，日本等國(guó)家積極干預(yù)臺(tái)灣、南海事務(wù)，陰謀從海上全方位鉗制中國(guó)的背景下，我國(guó)應(yīng)積極進(jìn)行南海-臺(tái)海-東海一體化部署，實(shí)現(xiàn)相互支援，保障國(guó)家安全的戰(zhàn)略目標(biāo)。

（二）強(qiáng)化我國(guó)對(duì)釣魚島及其附屬島嶼的非對(duì)抗性管轄，加強(qiáng)有效性

所謂非對(duì)抗性管轄，是指除海監(jiān)、海軍之外的管轄，具體包括行政管轄、漁業(yè)經(jīng)濟(jì)、科研、環(huán)境監(jiān)測(cè)和保護(hù)等等內(nèi)容。日方非法主張的重要依據(jù)之一，是所謂古賀辰四郎等人在沖繩和日本政府批準(zhǔn)下所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)開發(fā)活動(dòng)。此外，還包括設(shè)置政區(qū)或樁標(biāo)、拯救落海中國(guó)人、進(jìn)行土地丈量、開展科學(xué)考察等內(nèi)容。這些方式也是當(dāng)代國(guó)際法關(guān)于主張海洋相關(guān)權(quán)益的重要依據(jù)和表現(xiàn)。當(dāng)前，我國(guó)在釣魚島周邊開展的此類活動(dòng)還較為有限，主要包括對(duì)釣魚島及其附屬島嶼領(lǐng)?；€的公布、開展相關(guān)科研活動(dòng)、發(fā)展?jié)O業(yè)經(jīng)濟(jì)等內(nèi)容。

作為對(duì)抗性管轄的補(bǔ)充和日常性管轄的主要體現(xiàn)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加強(qiáng)此類管轄的深度和廣度。其一，在漁業(yè)方面，進(jìn)一步嚴(yán)密規(guī)劃漁業(yè)捕撈區(qū)域，規(guī)范并嚴(yán)格執(zhí)行休漁制度，加強(qiáng)釣魚島周邊漁業(yè)管理，嚴(yán)肅處理非法捕魚和跨境捕魚；其二，開發(fā)周邊海洋資源，或者為開發(fā)活動(dòng)做好前期調(diào)研，便于在合適之時(shí)投入建設(shè)；其三，在科研方面，加大科研投入力度，為樣本采集、研究提供可能的條件，為海洋觀測(cè)提供制度化管理平臺(tái)；其四，關(guān)于預(yù)設(shè)行政區(qū)劃等行政管轄體系，在適當(dāng)時(shí)際發(fā)布落實(shí)；其五，制定預(yù)防性海域?yàn)?zāi)害、污染、拯救等機(jī)制，明確責(zé)任，實(shí)現(xiàn)釣魚島及其海域管轄的常態(tài)性。

（三）提升釣魚島及其海域管轄能力，吸收國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)制度、技術(shù)和人才諸備等軟實(shí)力建設(shè)

我國(guó)對(duì)現(xiàn)代海洋和海島的管轄整體起步較晚，在制度等方面還有較多短板，這是影響我國(guó)釣魚島管轄走向深入的重要方面。比如對(duì)偏遠(yuǎn)島礁的開發(fā)，國(guó)外較早已經(jīng)出現(xiàn)以售賣或租賃的方式推動(dòng)個(gè)人開發(fā)和管理；但在國(guó)內(nèi)這一制度還在推廣初期，有待進(jìn)一步發(fā)展。而關(guān)于釣魚島，中日之間海洋監(jiān)控技術(shù)和設(shè)備等方面也不平衡，中國(guó)急需通過(guò)學(xué)習(xí)、研發(fā)或引進(jìn)等方式進(jìn)一步彌補(bǔ)相關(guān)不足。其一，加強(qiáng)各級(jí)各類團(tuán)體、組織和個(gè)人與國(guó)外充分交流，通過(guò)學(xué)習(xí)、研討等方式吸收國(guó)外先進(jìn)內(nèi)容；其二，加大人才引進(jìn)和培養(yǎng)，吸引國(guó)外學(xué)者和技術(shù)人才加入和回歸，掌握國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，培養(yǎng)自己的人才；其三，加大國(guó)內(nèi)相關(guān)各方面的投入和建設(shè)，發(fā)揮國(guó)內(nèi)各類優(yōu)勢(shì)資源互動(dòng)互補(bǔ)，促進(jìn)國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)、研究和管理經(jīng)驗(yàn)的充分交流，促進(jìn)因地制宜、與國(guó)情相匹配的海洋管轄軟實(shí)力建設(shè)。

注釋：

①“關(guān)于在各不同時(shí)期實(shí)行的不同法律體系之中哪一個(gè)法律體系應(yīng)適用于某一案件（所謂時(shí)際法）的問題，必須在權(quán)利的創(chuàng)造和權(quán)利的存在之間加以區(qū)別，使創(chuàng)造權(quán)服從于該權(quán)利產(chǎn)生時(shí)有效的法律的同樣原則要求權(quán)利的存在，即它的繼續(xù)表現(xiàn)，應(yīng)遵從法律的演變所要求的條件。”具體見王鐵崖：《中華法學(xué)大辭典：國(guó)際法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第516頁(yè)。

②早在地理大發(fā)現(xiàn)時(shí)期，占有常常只需具有象征性行為（或發(fā)現(xiàn)）。直到18世紀(jì)國(guó)際法作者才要求有效占領(lǐng)，而到19世紀(jì)，各國(guó)實(shí)踐才與這種規(guī)定相符合。當(dāng)今“發(fā)現(xiàn)”一般不構(gòu)成先占的權(quán)利，它只能賦予行為國(guó)一種初步的權(quán)利（Inchoate Right），在一定的時(shí)間內(nèi)僅“有暫時(shí)阻止他國(guó)占領(lǐng)的作用。”具體見周鯁生：《國(guó)際法》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第382頁(yè)。若要產(chǎn)生法律效力，就必須在一段時(shí)期內(nèi)繼以“有效占領(lǐng)”。具體見馬爾科姆·N·肖著，白桂梅譯：《國(guó)際法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第397頁(yè)。

③它主要包括兩個(gè)要素：其一，先占實(shí)施方必須明確將該無(wú)主地置于其主權(quán)之下，并在國(guó)家公開聲明或外交文件中明白表示；其二，行為方必須對(duì)無(wú)主地行使主權(quán)，即實(shí)行有效的占領(lǐng)和行政管轄，并使之可以在發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)保持。具體見派特勞特·奧本海：《國(guó)際法》上卷第一分冊(cè)，商務(wù)印書館1989年版，第76頁(yè)。

④關(guān)于此處翻譯，（日）浦野起央《釣魚臺(tái)群島（尖閣諸島）研究資料匯編》將“標(biāo)杭”翻譯為“界樁”，而賈俊琪對(duì)井上清《釣魚島的歷史與主權(quán)》翻譯中則為“標(biāo)樁”，張啟雄《釣魚臺(tái)列嶼的主權(quán)歸屬問題——日本領(lǐng)有主張的國(guó)際法驗(yàn)證》則翻譯為“航標(biāo)”。

⑤因?yàn)?885年主張?jiān)O(shè)立“國(guó)標(biāo)”之目的在于獲取釣魚島諸島的主權(quán)，當(dāng)《馬關(guān)條約》簽訂后，釣魚島諸島主權(quán)已經(jīng)為囊中之物，無(wú)設(shè)立之必要。

⑥包括先占、合并、添附、割讓、征服等。

⑦影響釣魚島問題的重要時(shí)間點(diǎn)至少包括1895年和1966年。具體見吳天穎：《甲午戰(zhàn)前釣魚列嶼歸屬考——兼質(zhì)日本奧原敏雄諸教授》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第7-8頁(yè)。其中，前者應(yīng)當(dāng)為該問題的關(guān)鍵時(shí)期。在具體日期方面，中方強(qiáng)調(diào)《馬關(guān)條約》簽訂時(shí)間（1895年4月17日），而日方則主張日本內(nèi)閣決議日期（1895年1月14日）。中方的見解，建立在日政府一系列文書基礎(chǔ)上，認(rèn)為日本方面無(wú)視釣魚島歸屬，對(duì)諸島實(shí)施竊占，并通過(guò)《馬關(guān)條約》披上了合法外衣，因此4月17日應(yīng)是關(guān)鍵日期。日方則強(qiáng)調(diào)釣魚島無(wú)主地的地位，認(rèn)為通過(guò)1月14日的內(nèi)閣會(huì)議從官方層面確定了該島的主權(quán)，而非竊占，且與《馬關(guān)條約》第2條無(wú)關(guān)。鑒于《馬關(guān)條約》引發(fā)釣魚島島法律地位的爭(zhēng)議，以及我國(guó)對(duì)釣魚島的管轄被惡意無(wú)視的事實(shí)，1895年4月17日應(yīng)為關(guān)鍵日期。具體見李志文，馬金星：《從時(shí)際法原則解析先占取得島嶼行為的效力》，《法學(xué)雜志》2013年第12期，第24-31頁(yè)。

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On Japanese Claim for Diaoyu Islands as the“Preoccupation of Terra Nullius”under 19th Territory Principle

ZHANG Lei
（Faculty of History and Archaeolgey Anyang，Normal University，Anyang 455000，China）

As an important starting point and basis of Japanese claims of sovereignty over the Diaoyu Island，“preemption”has different meanings in different historical periods.During the Ming and Qing dynasties，symbolic behavior served to obtain thesovereignty of terranullius，but in the 19th century，the main conditions included terranullius，occupational declaration and national effective jurisdiction.However，for the realization of“preemption”objective，Japan ignored the effective jurisdiction of the Ming and Qing Dynasties，denying the fact that the Diaoyu Islands has an owner，and fabricated the lies of“terranullius”.And it did not have the legal effect of the so-called declaration at that time.The claim of the Diaoyu Islands jurisdiction，which was set up on the denial of China’s position，was illegal.According to the basic principles of international laws，illegal behaviors do not result in the right.The Japanese claims for the right to have the Diaoyu Islands resulted from the discovery in the second half of the 19th century.As a result，the so-called jurisdiction over the Diaoyu Islands is hard to come into being.For China，the past experience and lessons learned from the above tell us Chinese people to strive for the sovereignty of the Diaoyu Islands.China must actively enhance and maintain the jurisdiction of the Diaoyu Islands and its surrounding waters so as to enhance the effectiveness of jurisdiction.

inter-temporal law；the Diaoyu Islands；Sovereignty；occupation of terra nullius；jurisdiction

DF931

A

1008-8318（2016）04-0014-10

2016-06-24

2015年國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金西部項(xiàng)目“中國(guó)海洋疆域的形成與管理研究”（編號(hào)：15XZS005）；河南省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目資助課題“時(shí)際法視野下中日釣魚島主權(quán)辨析”（編號(hào)：2015-QN-068）。

張磊（1982-），男，河南安陽(yáng)人，講師，博士。