孫成軍 韋勤余 侯文娟

一、基本案情

2012年中考報名前期，A中學為了達到縣教育局下達的控制學生流失的中考參考率要求，該校教導處副主任章某與校長石某商量后，決定由本校初二年級優(yōu)等生頂替初三流失生參加中考。隨后，章某與石某召開會議要求各班主任把能找回的流失生找回參加中考，不能找回的到初二年級對應的班級找優(yōu)等生替考。最終安排139名初二學生參與替考。同時，在中考報名及考生信息采集階段，章某又利用其受教育招生主管部門委托負責本?？忌娮有畔⒉杉吧蠄蠊ぷ鞯穆殑毡憷`反規(guī)定采取用替考學生照片冒充流失生照片等手段，將虛假的學生電子信息上報到縣教育局招生辦，為替考生辦理了準考證，使他們在2012年中考期間順利進行替考。后來這一替考事件敗露并被國內(nèi)外多家媒體報道，造成了惡劣的社會影響。

最終，法院認為，被告人章某、石某在擔任A中學領導期間，在2012年中考工作中違反規(guī)定，組織安排139名學生替考，造成了惡劣的社會影響，其行為破壞了國家機關的正?；顒?，已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，且系共同犯罪，均應依法追究刑事責任。綜合章某、石某二人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度決定對二被告人免于刑事處罰。

二、分歧意見

第一種意見認為，章某、石某屬于事業(yè)單位人員，屬于事業(yè)編制，他們違規(guī)安排學生替考引發(fā)惡劣社會影響，二人的行為構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。

第二種意見認為，章某、石某屬于受國家機關委托處理公務的人員，違規(guī)造假安排學生替考，引發(fā)惡劣社會影響，二人的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

第三種意見認為，章某、石某為了取得好的考核名次，好的名次直接和自己的經(jīng)濟利益掛鉤，為了提高自己的獎金，違規(guī)弄虛作假安排學生替考，二人的行為構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪。

三、評析意見

筆者認為：章某、石某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。理由如下：

（一）章某、石某行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，不構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，是指事業(yè)單位的工作人員，由于濫用職權(quán)，造成事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴重損失，致國家利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪是指國家機關工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。兩者最大的區(qū)別是犯罪主體不同，雖然都是特殊主體，但是事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體是事業(yè)單位的工作人員，而濫用職權(quán)罪的犯罪主體是國家機關工作人員。

根據(jù)全國人大常委會關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的立法解釋（以下簡稱“立法解釋”）規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”筆者認為，這里突出了瀆職犯罪主體的三個要素：從事公務；從事公務的活動具有國家代表性；從事公務的職權(quán)來源。

1.從事公務是瀆職犯罪主體的前提條件。實際上，管理秩序主要通過國家機關的公務行為形成，瀆職犯罪是對國家機關正常管理秩序的背離。只要具有國家管理特性，就應該認定為公務行為。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中“關于‘從事公務的理解”：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、管理、監(jiān)督等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！北景钢?，A中學受市招辦與市教育局的委托，成立考生電子檔案領導小組，石某是主要負責人，章某是具體負責人，負責應屆初中畢業(yè)生的學籍初審和信息采集，這是一種受委托所從事的公共事務行為，而且是整個考生電子信息采集工作和考生資格審核工作至關重要的初始環(huán)節(jié)，根據(jù)文件要求，“縣區(qū)招辦對各校上報的考生信息格式進行檢查驗核”，可理解為招辦的審核僅為“形式”審核，實質(zhì)內(nèi)容即考生信息的真?zhèn)我褳閷W校所負責把關確認，由此不難看出學校在此項工作中的重要性及公務性特征，因此，章某、石某二人的行為是受委托從事公務的行為。

2.公共事務代表性是瀆職犯罪主體的核心要素，是對瀆職犯罪主體從事公務權(quán)限的界定，即這種活動是代表國家機關進行的，不是代表某個人、某個集體、團體的行為。本案中，章某、石某二人負責組織學生學籍初審以及信息采集上報等行為是受上級教育主管部門委托代表國家機關進行的，而不是代表A中學的行為，也不是章某、石某二人的個人行為。

3.刑法及立法解釋對瀆職罪主體從事公務行為的權(quán)力來源進行了清晰表述，主要由四部分構(gòu)成：（1）資格法定，即狹義的國家機關工作人員；（2）經(jīng)合法授權(quán)，即依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行使；（3）受國家機關委托；（4）在國家機關中沒有編制但仍然從事公務。權(quán)源要素的取得使公務行為具有了明顯的國家機關代表性，這一特點首先將非國家機關的公務行為進行了排除。本案中，A中學受市招辦與市教育局的委托，成立考生電子檔案領導小組，章某、石某二人是直接責任人，他們的權(quán)力來源就是受國家機關的委托。

綜上所述，章某、石某二人是受國家機關委托從事公務的人員，其明知有關政策仍然違反規(guī)定偽造虛假信息、找其他學生替考，其行為嚴重損害了市級中考工作的正常管理秩序，并造成了惡劣的社會影響，符合濫用職權(quán)罪主體要件和客觀方面構(gòu)成要件，應適用《刑法》第397條濫用職權(quán)罪定罪。在司法實踐中，只要完全具備上述三項要素，就可以準確界定瀆職犯罪主體，這也是區(qū)分適用《刑法》第397條定濫用職權(quán)罪，還是適用《刑法》第168條定事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的基本標準。

（二）章某、石某不構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪

招收公務員、學生徇私舞弊罪是指國家機關工作人員在招收公務員、省級以上教育行政部門組織招收的學生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的行為。該罪的主體是特殊主體，即國家機關工作人員，特指負責招收學生工作的國家機關工作人員及受國家機關委托從事招收工作的人員。但本罪的主觀方面要求是行為人具有徇私的主觀動機。本案中A中學替考事件是一種普遍現(xiàn)象，其發(fā)生原因是上級教育主管部門的不科學的考評體制所逼，為了整個團體的考核利益采取的應對方法，章某、石某二人在此次組織學生替考的過程中，沒有收受他人的賄賂，沒有徇私情、徇私利的情節(jié)，不符合徇私舞弊罪的主觀要件。此外，招收學生徇私舞弊案中的學生，“是指省級以上教育行政部門組織招收的學生，包括中專生、大學生、研究生等在校生，也包括在職培訓、函授等非在校生”。而本案是發(fā)生在高中段學校招生過程中，該二人行為不符合招收學生徇私舞弊案的客觀要。因此，章某、石某二人不構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪。