李公科

摘 要：股份規(guī)范，是股東超200人股份公司新三板掛牌的前置條件。申報取得省政府確認函，已經事實上成為證監(jiān)會審核的要件之一。而因為制度規(guī)定的粗疏缺漏，以及實務工作中政府與證監(jiān)會之間的對接錯位，導致很多申報企業(yè)受困于省政府確認函這一環(huán)節(jié)，導致掛牌工作遙遙無期、效率低下，有損申報企業(yè)與投資者利益。重新界定政府在確認函出具中的功能與角色定位，完善相關制度規(guī)定，并采取更為務實和富于彈性的工作方式，是解決前述問題的可行方案。

關鍵詞：新三板；股份規(guī)范；四號指引；確認函

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2015）25-0255-03

被業(yè)界稱為“中國納斯達克”的新三板自2013年12月擴容以來，以其獨有的低門檻準入、嚴格信息披露、定向增發(fā)、儲架發(fā)行、做市商交易制度以及醞釀中的集中競價交易以及分層分級、轉板升板等制度特征，成國家力挺、民眾熱議、企業(yè)熱追、投資者熱捧的新型資本市場。截止到今年10月，新三板掛牌企業(yè)總數(shù)近4000家，申報企業(yè)超過1400家，現(xiàn)有市值總額突破1.6萬億元；另有掛牌計劃的企業(yè)超過5000家。新三板治理理念與發(fā)展態(tài)勢，為中國資本市場的規(guī)范發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展、持續(xù)發(fā)展，凝聚了巨大的希望與期待。實踐中，關于股東超200人股份公司新三板掛牌的路徑與審核問題，已成為新三板掛牌工作中的熱點與焦點之一。該類公司數(shù)量多，體量大，股東人數(shù)多，歷史沿革復雜，事關公司發(fā)展、股東利益、資本市場發(fā)展與監(jiān)管風險控制等諸多考量因素。股東超200人股份公司掛牌的現(xiàn)有操作路徑為：公司規(guī)范——中介機構審核確認——報省級人民政府取得確認函——報證監(jiān)會核準為適格的非上市公眾公司——報股轉公司掛牌。其間，最為困難復雜及不確定的工作環(huán)節(jié)為報省級人民政府取得確認函。本文即圍繞省級人民政府確認函申報取得這一關鍵問題，就股東超200人股份公司掛牌的股份規(guī)范問題予以梳理分析。

1 股東超200人歷史遺留問題的成因分析

非上市股份公司股東超200人歷史遺留問題，伴隨著改革開放和股份制改造的整個歷史演變過程，具有深厚的時代背景和政策法律背景，主要是基于募集設立、發(fā)起設立、股份轉讓、債權轉股權、產權轉股權，以及形式多樣的代為持股或間接持股等原因形成。

（1）定向募集公司，主要是指1992年至1994年期間，按照當時的政策審批設立的股份公司。1994年國家叫停定向募集審批之后，部分省份仍繼續(xù)進行審批設立。

（2）社會募集公司，主要是1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》發(fā)布之前經人民銀行審批設立的股份公司。這類公司已基本成為上市公司，目前存續(xù)的以社會募集方式設立的非上市股份公司數(shù)量較少。

（3）發(fā)起設立時人數(shù)即超過200人的股份公司。因2006年《公司法》修訂之前未對股份公司發(fā)起人人數(shù)進行限制（參見原《公司法》第七十五條規(guī)定：設立股份有限公司，應當有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式），因此產生了一批發(fā)起人人數(shù)超過200人的公司。這些公司的設立并不違反當時的法律規(guī)范，但與修訂后的《公司法》相沖突。（參見修訂后《公司法》第七十九條規(guī)定：設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所。）

（4）股份公司設立后因增資、股權激勵等發(fā)行新股引入新股東導致股東人數(shù)累計超過200人。

（5）股份公司設立后股東定向轉讓股份導致股東累計超過200人，股份定向轉讓方式包括協(xié)議轉讓，以及因繼承及司法判決執(zhí)行等法定變動原因導致的股份轉讓情形。

（6）通過場外柜臺交易導致股東超過200人的股份公司，主要是1998年國家清理各個場外交易之前形成的。部分是存在于各地托管中心、產權中心、證券公司等股票托管登記場所發(fā)生的股票轉讓，部分完善了股票過戶登記，部分只是完成了股票交付而未完成股票過戶登記。

（7）名義股東不超過200人，但通過工會、員工持股會和員工持股平臺等代持或間接持股等形式，實質股東人數(shù)超200人。

（8）城市合作銀行、城市商業(yè)銀行、農村商業(yè)銀行等主要由城市與農村信用社改制而來的金融機構，存在大量內部職工股東和社會股東。

（9）2006年后因公開或變相公開發(fā)行股票導致股東累計超過200人的股份公司。

（10）原全國證券交易自動報價系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）、中國證券交易系統(tǒng)有限公司（NET系統(tǒng)）掛牌公司及退市公司。

（11）國有企業(yè)改制過程中產權轉股權及債權轉股權，導致股東人數(shù)超200人。2000年前后，部分省份在國有企業(yè)改制新設股份公司的過程中，為解決原國有企業(yè)的產權拆細轉讓形成的外部債務及內部職工集資形成的債務問題，同意原國有企業(yè)的產權人與債權人將其持有的債權與產權轉為改制后新設股份公司的股份。

2 股份規(guī)范的相關規(guī)定解讀

新三板掛牌企業(yè)股份規(guī)范的政策與法律依據(jù)，主要包括：（1）1992年國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》（[1992]31號）；（2）《國務院辦公廳關于轉發(fā)國家體改委等部門關于立即停止發(fā)行內部職工股不規(guī)范做法意見的緊急通知》（國辦發(fā)[1993]22號）；（3）1994年與2006年《公司法》、2006年《證券法》；（4）《國務院辦公廳關于轉發(fā)證監(jiān)會關于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》（國辦發(fā)[1998]10號）；（5）國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》（國辦發(fā)[2006]99號）；（6）《股票發(fā)行審核標準備忘錄第11號—關于定向募集公司申請公開發(fā)行股票有關問題的審核要求》；（7）財政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會關于規(guī)范金融企業(yè)內部職工持股的通知》（財金[2010]97號）；（8）《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會第85號令）及《關于修改《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的決定》（證監(jiān)會第96號令），以及配套的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》（以下簡稱四號指引），與股份規(guī)范關聯(lián)最密切的規(guī)定即為四號指引。

根據(jù)四號指引的規(guī)定，股東超200人歷史遺留問題的規(guī)范要求主要包括以下內容。

2.1 規(guī)范標準

（1）不違反當時法律的禁止性規(guī)定，公司的設立、歷次增資依法需要批準的，應當經過有權部門的批準。

（2）股權清晰，股權權屬明確。同時，應當對股份進行確權，以防范和控制風險。

（3）經營規(guī)范，不能存在違法經營、資不抵債、明顯缺乏償債能力等可能導致破產的情形。

（4）公司治理與信息披露健全，公司建立符合資本市場需要的公司治理機制和信息披露制度。

2.2 規(guī)范范圍

申請行政許可的歷史遺留公司不僅自身需要進行規(guī)范，其控股股東、實際控制人或者重要控股子公司的股東人數(shù)也超過200人的，也應當按照四號指引予以規(guī)范。

2.3 申報材料要求

歷史遺留問題申請行政許可時，不僅需要提交行政許可所需文件，還需要提交歷史遺留問題規(guī)范的專項文件，其中包括公司關于股權形成過程的專項說明、券商的專項核查報告、律師事務所專項法律意見，以及公司設立、注冊資本變更的批準文件等。對于特定類型公司，還需要省級人民政府出具確認函。具體參見四號指引第二條第二款的規(guī)定。

2.4 申報省級人民政府確認函的相關規(guī)定解讀

四號指引第二條第（二）款對申報省政府確認函的范圍與確認函的內容進行了規(guī)定，但存在規(guī)制內容的空白與不詳盡，容易產生操作障礙。

2.4.1 需要省級人民政府出具確認函的范圍規(guī)定不明確

該條文以列舉（三種情形）加兜底的方式規(guī)定了企業(yè)應當申報取得省級人民政府確認函的范圍，兜底規(guī)定內容為“中國證監(jiān)會認為需要省級人民政府出具確認函的其他情形”。但實務中，股東超200人的成因遠非列舉的三種情形。除三種情形之外，企業(yè)及中介機構如何判斷是否需要申報，省級人民政府如何認定是否需要出具，證監(jiān)會如何表明是否需要省政府出具確認函等等問題，僅依據(jù)該條文的規(guī)定，難以解決。需要有補充性的規(guī)定予以明確，具體內容包括：如何界定需要省級人民政府出具確認函的其他情形，是證監(jiān)會做出補充規(guī)定予以統(tǒng)一認定還是根據(jù)具體情況個案認定，抑或是省級人民政府就個案報證監(jiān)會判定是否需要出具。

2.4.2 對省政府出具確認函的審核標準未予規(guī)定

該條文規(guī)定了省政府確認函的內容，但未規(guī)定審查標準。諸如“公司股份形成、規(guī)范的過程以及存在的問題”，省級人民政府的審查標準是什么，沒有統(tǒng)一的審查標準，會導致審查標準與審查結果的區(qū)域性差異。

2.4.3 關于省政府承擔的責任規(guī)定不清

該條文規(guī)定省級人民政府在確認函中“并明確承擔相應責任”，此處的明確承擔相應責任，是申報企業(yè)應當承擔的責任，還是省級人民政府應當對確認函承擔的責任，語焉不詳。如是省級人民政府對確認函應當承擔的責任，應當予以明確是對申報企業(yè)承擔，還是對證監(jiān)會承擔，或者是對投資者以及其他利益關聯(lián)方承擔的責任？責任性質是過錯責任？還是無過錯責任？責任類型是擔保責任還是賠償責任，還是行政責任？前述責任規(guī)定的不清晰，既可能導致權力濫用，也可能導致責任無限放大，致使政府經辦人員望而生畏，不敢作為。

2.4.4 關于申報流程

該條文規(guī)定“存在下列情形之一的，應當報送省級人民政府出具確認函”，可以解讀為申報企業(yè)直接向省級人民政府報送。但實際工作中，一般是向縣（區(qū)）級人民政府—市級人民政府—省級人民政府逐級上報。這可能導致許多問題：

其一，縣（區(qū)）級人民政府與市級人民政府不是法定的審核機關，也不承擔審核責任，其最多進行形式審查后予以轉報。實質審查的工作與責任全部歸集在省級人民政府。

其二，實際工作流程中，因上下級政府之間的管理關系，很多市級人民政府在受理申報申請后，為避免報送省級人民政府的申請被否決或被駁回，影響其工作績效評價，市級人民政府多要求申報企業(yè)先與省級人民政府進行溝通，在得到大致認可后才予以上報。而省級人民政府在未收到市級人民政府的報送材料之前，其工作未進入受理程序，缺乏工作主動性與工作壓力。事實上出現(xiàn)了兩級政府之間的推諉，致使掛牌工作難以推進。

據(jù)前述認識，因為相關規(guī)定流于粗疏、簡單，缺乏可操作性，實務中導致了較多的困惑與誤讀，亟需解決。

3 實務案例匯總分析

股東人數(shù)超200人股份公司的掛牌，大體按照四號指引的路徑與要求完成。但各地出具確認函的政府層級與部門略有不同。江蘇鐵路發(fā)展有限公司經江蘇省人民政府出具確認函，桂林五洲旅游股份公司經廣西壯族自治區(qū)人民政府出具確認函，樂山市商業(yè)銀行經四川省人民政府出具確認函，濟南圣泉集團股份有限公司經山東省人民政府出具確認函，齊魯銀行股份有限公司分別取得濟南市人民政府及中國銀監(jiān)會意見書、山東銀監(jiān)局的確認函，寧波市公運集團股份有限公司經寧波市政府與寧波市國資委廚具確認函。實務案例特征匯總分析如下：

（1）確認函出具主體多為省級人民政府，也包括部分市級人民政府（省會城市或單列城市），主要背景在于申報企業(yè)系市級人民政府批準設立。

（2）已經取得政府確認函的企業(yè)多為國有企業(yè)，民營企業(yè)目前取得政府確認函的很少。

（3）申報確認函工作中存在的主要障礙與困難包括：四號指引第二條第（二）款的適用問題，除明確列舉的三種情形外，哪些屬于兜底條款規(guī)定的“證監(jiān)會認為需要省級人民政府出具確認函”的情形，省級人民政府要求申報企業(yè)與券商提供，實務中較難執(zhí)行；此外，部分企業(yè)為市級人民政府批準設立，并非省級人民政府批準設立，在出具確認函的職責歸屬上省、市兩級人民政府存在分歧。

4 解決相關問題的對策建議

4.1 轉變省級人民政府在出具確認函工作中的功能與角色定位

按現(xiàn)有規(guī)定，省級人民政府在出具確認函工作中的功能與角色定位包括：形式審查與實質審查者；結論出具者；責任承擔者。由省級人民政府出具確認函的依據(jù)之一在于2006年《公司法》修訂之前股份公司必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準；其二在于IPO市場的慣例。四號指引的規(guī)定，其意旨在于加強對股份清晰與合法性的監(jiān)管，維護新三板市場的規(guī)范運行，但也不乏向省級人民政府轉移和分散監(jiān)管職責的用意。筆者認為，新三板市場與IPO市場在準入門檻、市場化水平、企業(yè)公眾化程度、在資本市場中的層級與地位等方面，皆有重大不同，兩個市場的監(jiān)管理念、監(jiān)管手段、監(jiān)管重點、監(jiān)管強度應各具特色。如在新三板掛牌中簡單沿襲原IPO監(jiān)管規(guī)則，比如同等適用省政府確認函要求，會變相加大企業(yè)掛牌難度和成本，同時省級人民政府也可能因為“責任不能承擔之重”，而在審核中傾向于不作為或少作為，從而降低掛牌成功效率，制約新三板市場發(fā)展。

筆者認為，省政府應當主要承擔形式審查職責，對審查過失或過錯承擔責任，確保省級人民政府既嚴格依法辦事，也勇于作為，敢于作為。事實上，對歷史沿革較為復雜的企業(yè)，在政府原管理部門整合、原經辦人員離任、原有資料缺失的情形下，省級人民政府僅依據(jù)申報企業(yè)的報送材料，進行書面審查，難免出現(xiàn)疏漏和誤判，這也是目前政府審查中較為嚴苛和保守的原因之一。較之于省級人民政府，對企業(yè)更為熟悉的是下級人民政府，而最了解企業(yè)的莫過于為之提供掛牌服務的中介機構，券商、會計師事務所、律師事務所等。企業(yè)報送材料中，已經包括了券商工作意見、財務審計報告、律所意見，以及股份確權、注冊資本復核等專項報告，而基于中介機構的專業(yè)素養(yǎng)及其法律責任與商業(yè)聲譽考慮，可以合理信任其出具的工作報告與意見。因此，應當也可以由申報企業(yè)及各中介機構對其報送材料和出具意見的真實性、合法性、完整性承擔主要責任，并由下級人民政府分擔部分審查職責，省級人民政府僅承擔形式審查責任，并最終匯總出具確認函。如此運行，可能更有利于實現(xiàn)責、權、利的平衡和增大可操作性。

4.2 完善相關制度規(guī)定

彌補四號指引相關規(guī)定的缺漏，對第二條第（二）款規(guī)定中的兜底性條款作出解釋或補充性規(guī)定，對于證監(jiān)會認為需要省級人民政府出具確認函的情形盡量予以明確，對不能明確的要給出界定程序，或者是省級人民政府報送證監(jiān)會認定是否需要出具，或者證監(jiān)會就認為需要省級政府出具確認函的個案向省級人民政府出具意見。

對于確認函的出具主體，可以根據(jù)申報企業(yè)原批準設立單位的不同，相應由省級人民政府與市級（副省級城市）人民政府出具，如此，既可以體現(xiàn)誰批準、誰監(jiān)管、誰負責審核的權責一致的原則，也可以適度減少省級人民政府的工作壓力和工作難度。

4.3 實際工作中采取更為務實和富于彈性的處理方案

對于企業(yè)申報文件已經置備但不屬于列舉的三種情形之一的，可以直接報送證監(jiān)會審核，如證監(jiān)會認為合乎審核標準的可以核準通過，就不再經過省級人民政府出具確認函這一程序；如證監(jiān)會認為需要由省級任敏政府出具確認函的，再由證監(jiān)會與省級人民政府進行個案溝通，由省級人民政府出具確認函。這樣既可以提高工作效率，節(jié)省企業(yè)成本，也可以有效避免省級人民政府與證監(jiān)會之間的對接錯位，避免因制度空白導致企業(yè)處于兩難境地。