韓 莉 傅巧靈 張 峰

（北京聯(lián)合大學(xué)管理學(xué)院，北京 100101）

第三方支付法律風(fēng)險的監(jiān)管現(xiàn)狀與問題研究

韓 莉 傅巧靈 張 峰

（北京聯(lián)合大學(xué)管理學(xué)院，北京 100101）

自2010年開始，人民銀行等部門推出了關(guān)于第三方支付的一系列管理辦法，已初步形成了“外部監(jiān)管+行業(yè)自律”的監(jiān)管架構(gòu)。這一系列法規(guī)和部門規(guī)章有效地彌補(bǔ)了我國第三方支付法律監(jiān)管方面的空白，確立了第三方支付行業(yè)規(guī)范發(fā)展的法律框架，解決了部分法律風(fēng)險，但是在機(jī)構(gòu)屬性、業(yè)務(wù)定位、沉淀資金利用和利息歸屬等方面仍存在較大的問題與爭議。為此，應(yīng)注重實行功能監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管和分類監(jiān)管，出臺針對第三方支付的高位階法律，在原有相關(guān)法律中增加關(guān)于第三方支付的適用條款，并在鼓勵創(chuàng)新和控制風(fēng)險中取得平衡。

第三方支付；法律風(fēng)險；監(jiān)管

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展，金融創(chuàng)新層出不窮，由此產(chǎn)生了大量新問題與新風(fēng)險，如何構(gòu)建有效的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系成為當(dāng)前政府、學(xué)者和企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)。第三方支付作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一種模式，因適應(yīng)人們?nèi)找嬖鲩L的個性化、差異化支付需求得到快速發(fā)展。本文分析第三方支付法律風(fēng)險的監(jiān)管現(xiàn)狀及存在的問題與爭議，并提出相應(yīng)的思考與建議。

一、第三方支付法律風(fēng)險的監(jiān)管現(xiàn)狀

第三方支付存在各類風(fēng)險，既有法律風(fēng)險，也有技術(shù)風(fēng)險和操作風(fēng)險。本文主要探討第三方支付面臨的法律風(fēng)險。所謂法律風(fēng)險，是指沒有任何法律調(diào)整，或者使用現(xiàn)有法律不明確造成的風(fēng)險。第三方支付在金融創(chuàng)新中遭遇特殊的法律風(fēng)險，主要涉及法律和政策的制定與完善。

從法律風(fēng)險的角度來看，第三方支付平臺存在法律地位和業(yè)務(wù)定位不明確的風(fēng)險，賬戶沉淀資金帶來的風(fēng)險，利用第三方支付平臺進(jìn)行信用卡套現(xiàn)、洗錢等非法活動的風(fēng)險，以及消費(fèi)者權(quán)益受損的風(fēng)險等。

面對上述法律風(fēng)險，我國已初步形成了“外部監(jiān)管+行業(yè)自律”的監(jiān)管架構(gòu)。自2010年開始，人民銀行等推出了關(guān)于第三方支付的一系列管理辦法，從第三方支付的準(zhǔn)入門檻、經(jīng)營范圍、預(yù)付卡管理、備付金存管、基金銷售、網(wǎng)絡(luò)支付管理、反洗錢與反恐怖融資、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行監(jiān)管。另外，2011 年5月中國支付清算協(xié)會成立。作為行業(yè)自律組織，協(xié)會先后發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)自律公約》、《預(yù)付卡行業(yè)自律公約》、《移動支付行業(yè)自律公約》、《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)風(fēng)險防范指引》等，對支付清算服務(wù)行業(yè)進(jìn)行自律管理。

在央行頒布的一系列部門規(guī)章中，2010年9月發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》對第三方支付機(jī)構(gòu)的屬性、經(jīng)營范圍、申請與許可、監(jiān)督與管理、罰則等方面做了規(guī)定，首次明確了第三方支付服務(wù)的法定地位。第三方支付平臺的屬性不是銀行，而是非金融支付機(jī)構(gòu)，主要提供網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單等支付服務(wù)，央行對國內(nèi)第三方支付行業(yè)實施正式的監(jiān)管。非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)需要按規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》。自2011年5月包括支付寶、財付通在內(nèi)的27家單位獲得第一批支付牌照以來，陸續(xù)又有200多家企業(yè)獲得牌照，據(jù)公開資料顯示，目前持牌單位已達(dá)到270多家。

繼《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》頒布以后，2010年12月央行發(fā)布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細(xì)則》，細(xì)化了上述《管理辦法》中關(guān)于支付機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件、申請資料的相關(guān)規(guī)定，明確高級管理人員、主要出資人等相關(guān)資質(zhì)要求以及續(xù)展支付業(yè)務(wù)許可證應(yīng)遵守的審核程序以及許可證在有效期內(nèi)滅失、損毀時的重新申領(lǐng)程序等方面的問題。

但是《管理辦法》和《實施細(xì)則》對于備付金存管、預(yù)付卡業(yè)務(wù)等沒有做出特別規(guī)定。2012年11月中國人民銀行發(fā)布了《支付機(jī)構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》，對預(yù)付卡的發(fā)行、受理、使用、充值和贖回、監(jiān)督管理等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法維護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障信息安全和交易安全。2013年6月央行又發(fā)布了《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》，對備付金的所有權(quán)、存管、如何彌補(bǔ)客戶備付金的特定損失等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定和說明，如備付金的所有權(quán)屬于客戶；備付金必須存放于特定賬戶，支付機(jī)構(gòu)不得擅自挪用，進(jìn)行貸款或投資等，支付機(jī)構(gòu)的備付金專用存款賬戶應(yīng)當(dāng)與自有資金賬戶分戶管理，不得辦理現(xiàn)金支取；支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按季計提風(fēng)險準(zhǔn)備金，存放在備付金存管銀行或其授權(quán)分支機(jī)構(gòu)開立的風(fēng)險準(zhǔn)備金專用存款賬戶，用于彌補(bǔ)客戶備付金特定損失以及中國人民銀行規(guī)定的其他用途等。這兩個辦法的出臺標(biāo)志著第三方支付法律規(guī)制的進(jìn)一步完善。

2015年7月，人民銀行等十部門發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，從總體上提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施，并在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理、客戶資金第三方存管制度、信息披露、風(fēng)險提示和合格投資者制度、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)與信息安全、反洗錢和防范金融犯罪、加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自律以及監(jiān)管協(xié)調(diào)與數(shù)據(jù)統(tǒng)計監(jiān)測等方面提出了具體要求。

2015年7月底，央行又發(fā)布了《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，明確了互聯(lián)網(wǎng)支付的定位，指出備付金的本質(zhì)是預(yù)付價值，不是存款，預(yù)付價值只代表支付機(jī)構(gòu)的企業(yè)信用，法律保障機(jī)制上遠(yuǎn)低于《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》及《存款保險條例》保障下的央行貨幣與商業(yè)銀行貨幣。對互聯(lián)網(wǎng)賬戶進(jìn)行分類管理，實行客戶實名制和交叉驗證身份，對網(wǎng)絡(luò)支付進(jìn)行了限額管理，規(guī)定交易資金“原路返回”，不得通過支付賬戶向他人的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬，支付機(jī)構(gòu)不得為金融機(jī)構(gòu)以及從事信貸、融資、理財、擔(dān)保、貨幣兌換等金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)開立支付賬戶，要求互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)最終回歸“支付業(yè)務(wù)”本色，不能有資金池，不能具備銀行功能等。

這一系列法規(guī)和部門規(guī)章有效地彌補(bǔ)了我國第三方支付法律監(jiān)管方面的空白，確立了我國第三方支付行業(yè)規(guī)范發(fā)展的法律框架，為第三方支付行業(yè)的長遠(yuǎn)和健康發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。

二、第三方支付法律風(fēng)險監(jiān)管方面存在的問題與爭議

（一）法律地位：金融機(jī)構(gòu)還是非金融機(jī)構(gòu)

根據(jù)2010年9月中國人民銀行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，第三方支付平臺屬于非金融機(jī)構(gòu)，專門從事“支付服務(wù)”。但是，從部分第三方支付平臺的實際運(yùn)營業(yè)務(wù)來看，有點(diǎn)向類金融機(jī)構(gòu)的方向發(fā)展，存在許多金融機(jī)構(gòu)的屬性，如從事金融服務(wù)中的清算結(jié)算，為電商平臺的買賣雙方提供擔(dān)保，通過虛擬賬戶擁有大量沉淀資金（類似于銀行的“吸儲”業(yè)務(wù)），虛擬賬戶可以充值、消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬、理財（類似于銀行賬戶的功能）。鐘偉和顧弦（2010）建議將第三方支付機(jī)構(gòu)定位為從事“貨幣服務(wù)機(jī)構(gòu)”的非存款性金融機(jī)構(gòu)。因此，目前《管理辦法》中對第三方支付平臺機(jī)構(gòu)屬性的界定與實際情況存在一定的偏差。國際上，美國將第三方支付機(jī)構(gòu)界定為非銀行金融機(jī)構(gòu)，歐盟地區(qū)更是強(qiáng)調(diào)第三方支付機(jī)構(gòu)只有獲得銀行牌照或電子貨幣機(jī)構(gòu)牌照才能從事相關(guān)業(yè)務(wù)。

（二）業(yè)務(wù)定位：做“通道”還是做“賬戶”

根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，在經(jīng)營范圍方面，第三方平臺允許從事包括網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單和央行明確的其他支付服務(wù)等；在網(wǎng)絡(luò)支付中，第三方平臺被允許從事包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付和數(shù)字電視支付等服務(wù)。

但是，目前第三方支付機(jī)構(gòu)已經(jīng)在向多元化綜合經(jīng)營的方向發(fā)展。早期的第三方支付平臺是“支付通道型”的，其特點(diǎn)是通過特定技術(shù)將多種銀行卡的支付方式整合到一個界面上，使用戶能夠同時利用多家銀行的支付通道，從而降低消費(fèi)者的網(wǎng)上購物成本和商戶的運(yùn)營成本，同時也節(jié)省銀行的網(wǎng)關(guān)開發(fā)費(fèi)用。但是自2004年支付寶出現(xiàn)以后，許多第三方支付平臺演變?yōu)椤巴ǖ?賬戶型”，即在這類第三方支付平臺上，買方與賣方之間的結(jié)算需通過平臺設(shè)置的虛擬賬戶才能完成。通道是流量，賬戶則意味著存量，意味著用戶行為在這里的停留和積累。第三方支付機(jī)構(gòu)通過“虛擬賬戶”擁有大量沉淀資金，把轉(zhuǎn)賬、理財業(yè)務(wù)（如基金業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)）全都做起來了，從原本的支付通道變成具有多功能的賬戶體系，“銀行化”傾向嚴(yán)重。同時，虛擬賬戶資金的安全性和交易信息的透明度是監(jiān)管層擔(dān)憂的問題，因為這涉及消費(fèi)者權(quán)益和反洗錢等事項。

針對第三方支付機(jī)構(gòu)“銀行化”的傾向，2015年7月中國人民銀行起草的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》中對虛擬賬戶的支付實施了賬戶類型限制和交易指令限制。通過支付限額、業(yè)務(wù)范圍等多項規(guī)定，表明監(jiān)管機(jī)構(gòu)“限制賬戶、鼓勵通道”的監(jiān)管取向，引導(dǎo)支付機(jī)構(gòu)去“銀行化”，回歸“小額支付”和“通道”的本質(zhì)。

當(dāng)然，《意見稿》并沒有完全封死支付機(jī)構(gòu)做“賬戶”的可能性，但賬戶的轉(zhuǎn)賬功能、理財功能大大受限。這份被稱為“史上最嚴(yán)”的網(wǎng)絡(luò)支付新規(guī)引發(fā)了諸多爭議。有人認(rèn)為，《意見稿》雖然在防范支付風(fēng)險、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益等方面取得了突破，但存在較多影響支付效率和客戶體驗的條款，這會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)支付客戶流失和該行業(yè)發(fā)展停滯，從而遏制互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展勢頭。因此，對監(jiān)管機(jī)構(gòu)來講，如何在鼓勵創(chuàng)新和風(fēng)險控制中取得平衡，是需要斟酌的問題。

（三）沉淀資金：利息歸屬懸而未決

第三方支付機(jī)構(gòu)中的沉淀資金又被稱為“客戶備付金”。已出臺的各項法規(guī)或規(guī)章制度中，對備付金的所有權(quán)、性質(zhì)、存管等有較詳細(xì)的規(guī)定和說明，但對備付金的利息（又稱“法定孳息”）歸屬問題沒有明確的規(guī)定和辦法。

對于備付金的利息歸屬，2010年的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》中只提到：利息的一定比例計提為第三方支付企業(yè)的風(fēng)險準(zhǔn)備金，但利息的剩余部分如何歸屬，并沒有做出規(guī)定。2011年11月中國人民銀行發(fā)布的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）》首次明確了第三方支付機(jī)構(gòu)沉淀資金利息的歸屬，該辦法的第35條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)可將計提風(fēng)險準(zhǔn)備金后的備付金銀行賬戶利息余額劃轉(zhuǎn)至其自有資金賬戶。”但是2013年的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》又回避了沉淀資金的利息歸屬問題，這其中有較大的爭議。有人認(rèn)為，按照物權(quán)法，利息應(yīng)支付給資金的所有者，沉淀資金的所有者是客戶，從這個意義上來說利息應(yīng)歸客戶所有，而不應(yīng)該由第三方支付公司獲得。有人認(rèn)為，若第三方支付機(jī)構(gòu)將所獲利息支付給客戶，就有吸儲嫌疑，與第三方非金融機(jī)構(gòu)的定性不符，而且利息統(tǒng)計及發(fā)放成本可能會超過利息本身，不符合經(jīng)濟(jì)原則。也有人認(rèn)為，根據(jù)民法的意思自治原理，若是行為雙方意思表示或協(xié)商一致，應(yīng)該由消費(fèi)者和第三方支付機(jī)構(gòu)自行約定利息歸屬權(quán)問題。

美國聯(lián)邦儲蓄保險公司（FDIC）認(rèn)為，沉淀資金不是存款，而是第三方支付機(jī)構(gòu)的負(fù)債，因此不能享受《聯(lián)邦銀行法》的存款保險。FDIC要求第三方支付機(jī)構(gòu)將這些資金存放在FDIC保險的商業(yè)銀行的無息賬戶（Pooled Account）上，然后FDIC將保險范圍擴(kuò)展，為每位客戶購買上限為10萬美元的保險項目，從而監(jiān)督和管理沉淀資金。這種做法一方面解決了第三方支付機(jī)構(gòu)和沉淀資金利息分配的問題，另一方面通過存款延伸保險為客戶的資金安全提供了保障。

目前，國內(nèi)有學(xué)者建議借鑒美國經(jīng)驗，將沉淀資金產(chǎn)生的孶息用來購買保險，一旦第三方支付資金鏈出現(xiàn)問題，不僅可以使用孶息來維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，而且能夠從一定程度上彌補(bǔ)第三方支付退出機(jī)制的空白；還有學(xué)者建議，可通過將消費(fèi)者的交易額進(jìn)行積分累計和折算的方式給消費(fèi)者優(yōu)惠返還，不僅解決了孶息分配問題，更是鼓勵消費(fèi)的一種方式，促進(jìn)第三方支付的發(fā)展。

（四）沉淀資金的利用：對“余額寶”類金融創(chuàng)新是鼓勵還是抑制

目前出臺的各類法規(guī)中并沒有考慮第三方支付機(jī)構(gòu)客戶備付金的合理利用問題?？蛻魝涓督鹑绻娴摹俺恋怼毕氯?，對社會來講是一種福利損失。

在實踐中支付寶以“余額寶”的形式盤活了大量的沉淀資金，引起了大量的爭議。所謂“余額寶”業(yè)務(wù)，是指客戶把資金從支付寶轉(zhuǎn)入余額寶后，就購買了由天弘基金公司提供的余額寶貨幣基金，然后由基金公司將這些資金投資到銀行協(xié)議存款、債券、債券回購等資產(chǎn)中去，由于我國貨幣市場深度不夠，流動性、安全性較高的投資標(biāo)的有限，所以貨幣基金的投資高度集中于銀行協(xié)議存款，余額寶亦不例外。銀行間協(xié)議存款利率是不受管制的，所以利率水平較高。這樣，余額寶里的資金，不但可獲得相對較高的貨幣基金收益，而且能隨時用于網(wǎng)購支付，靈活提取。從本質(zhì)上來看，余額寶是通過互聯(lián)網(wǎng)的方式把大量散戶的資金收集起來，通過貨幣基金參與銀行間市場投資的一種方式，是一種傳統(tǒng)金融和互聯(lián)網(wǎng)渠道相結(jié)合的金融創(chuàng)新模式。

余額寶對不同的主體有不同的作用。從消費(fèi)者的角度來看，余額寶是一種集結(jié)算、支付、投資功能于一體的產(chǎn)品，不僅滿足了中小投資者的理財需求，而且?guī)Ыo他們高效快捷的用戶體驗。從第三方支付機(jī)構(gòu)的角度看，余額寶的推出，一方面解決了支付寶中沉淀資金收益的歸屬問題，提升了客戶使用支付寶的賬戶價值；另一方面，突破了監(jiān)管資本的束縛，降低了自身資本的壓力。我國2010年出臺的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第30條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)的實繳貨幣資本與客戶備付金日均余額的比例，不得低于10%。”從監(jiān)管層的角度看，余額寶發(fā)揮“鯰魚效應(yīng)”倒逼我國銀行利率市場化改革。余額寶的成功，某種程度上是因為管制的個人存款利率和放開的金融機(jī)構(gòu)協(xié)議存款利率之間存在利差，兩者之間存在無風(fēng)險套利機(jī)會。隨著利率市場化的推進(jìn)，這種套利空間將逐步縮小甚至消失。所以從中央監(jiān)管層來看，要支持和容忍余額寶等金融產(chǎn)品的創(chuàng)新行為，同時要完善和規(guī)范監(jiān)管。但是，余額寶及其他“寶類基金”的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)銀行業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生了極大的沖擊，銀行的活期存款流失嚴(yán)重。

當(dāng)前，監(jiān)管層對余額寶的最大擔(dān)心是巨額贖回引發(fā)的流動性風(fēng)險。余額寶的便捷性體現(xiàn)在對貨幣基金T+0的申購與贖回機(jī)制，但該機(jī)制的順暢運(yùn)行是采用自有資金或支付寶的沉淀資金進(jìn)行墊資完成的。同時，余額寶與其他一般的貨幣基金有一點(diǎn)不同，即當(dāng)客戶用余額寶中的資金消費(fèi)時就意味著贖回了基金，因此當(dāng)遇到購物高峰時，該基金就面臨巨額贖回的情形，而央行2015年發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中明確指出：第三方支付機(jī)構(gòu)的客戶備付金只能用于辦理客戶委托的支付業(yè)務(wù)，不得用于墊付基金和其他理財產(chǎn)品的資金贖回。更重要的是，余額寶的協(xié)議存款對象大多是中小銀行，因此余額寶的流動性風(fēng)險會轉(zhuǎn)嫁到這些中小銀行，進(jìn)而影響到整個金融系統(tǒng)運(yùn)行安全。

因此，如何有效地監(jiān)管或控制此類產(chǎn)品的風(fēng)險，又不讓監(jiān)管淪為阻擊金融創(chuàng)新的工具，是監(jiān)管者面臨的難題之一。

三、思考與建議

（一）實行功能監(jiān)管與協(xié)同監(jiān)管

經(jīng)過十幾年的發(fā)展，第三方支付已從最初的支付業(yè)務(wù)，拓展到基金、信貸、保險、征信等傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域，致使其業(yè)務(wù)流程日趨復(fù)雜，業(yè)務(wù)邊界日漸模糊，其機(jī)構(gòu)屬性和業(yè)務(wù)定位很難在短時間內(nèi)梳理清楚，這給現(xiàn)有的監(jiān)管體制帶來很大的挑戰(zhàn)。為此，需要轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，從過去的機(jī)構(gòu)監(jiān)管轉(zhuǎn)向功能監(jiān)管，并且要加強(qiáng)監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)配合。

所謂功能監(jiān)管，是按照經(jīng)營業(yè)務(wù)的性質(zhì)來劃分監(jiān)管對象的一種金融監(jiān)管模式，如將金融業(yè)務(wù)劃分為銀行業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)，或者是類似的“準(zhǔn)”業(yè)務(wù)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，而不管從事這些業(yè)務(wù)經(jīng)營的機(jī)構(gòu)性質(zhì)如何。第三方支付機(jī)構(gòu)如果產(chǎn)生了與傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)類似的業(yè)務(wù)，就應(yīng)該接受與傳統(tǒng)金融一致的監(jiān)管，如第三方支付機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了“準(zhǔn)存款業(yè)務(wù)”，則都應(yīng)該建立存款準(zhǔn)備金制度；若產(chǎn)生了“準(zhǔn)貸款業(yè)務(wù)”，就應(yīng)該建立資本金、損失、撥備等管理制度。功能監(jiān)管的優(yōu)勢在于監(jiān)管的協(xié)調(diào)性較高，減少或避免重復(fù)監(jiān)管、交叉監(jiān)管和監(jiān)管套利的現(xiàn)象，這有利于市場的公平競爭。

（二）立新法與補(bǔ)舊法，完善法律體系

目前，我國第三方支付監(jiān)管規(guī)制的法律位階偏低，除了2005年的首部針對網(wǎng)絡(luò)支付的《中華人民共和國電子簽名法》是法律位階以外，其他規(guī)定從性質(zhì)上來看，有的屬于部門規(guī)章，有的只是征求意見稿。同時，已有的較高位階的法律存在滯后，不能適應(yīng)第三方支付創(chuàng)新業(yè)務(wù)的步伐。

以反洗錢為例，我國1997年的《刑法》和2007年的《反洗錢法》都對洗錢罪有明確的規(guī)定，但是這些規(guī)定明顯滯后，不能適應(yīng)第三方支付反洗錢的要求；而且，現(xiàn)行《反洗錢法》針對的是金融機(jī)構(gòu)，而不是第三方支付平臺這類非金融機(jī)構(gòu)。有關(guān)部門已經(jīng)頒布了專門針對第三方支付領(lǐng)域反洗錢的規(guī)章制度，如2009年中國人民銀行出臺的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資指引》、2010年的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《非金融機(jī)構(gòu)支付管理辦法實施細(xì)則》、2011年的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、2015年的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》等，都對第三方支付機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)做了規(guī)定，但多數(shù)規(guī)定較為籠統(tǒng)、缺乏可操作性。

為了對第三方支付機(jī)構(gòu)的風(fēng)險進(jìn)行有效的監(jiān)管，有必要進(jìn)一步補(bǔ)充和完善現(xiàn)有的法律體系。應(yīng)盡快從全國人大常委會的層面出臺一部法律法規(guī)，對非金融支付機(jī)構(gòu)的管理、運(yùn)作等進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，增加可操作性，同時在原有的相關(guān)法律中增加有關(guān)第三方支付機(jī)構(gòu)的適用條款。

（三）實行分類監(jiān)管

分類監(jiān)管是指對不同類型的第三方支付企業(yè)實施有針對性的監(jiān)管。目前，我國第三方支付企業(yè)的類型較多，按照經(jīng)營模式有“網(wǎng)關(guān)型”和“擔(dān)保型”，按照是否存在虛擬賬戶有“支付通道型”和“平臺賬戶型”，按照是否依附于電子商務(wù)平臺有獨(dú)立型第三方支付和非獨(dú)立型第三方支付。因此在監(jiān)管方面要避免“一刀切”的做法，注重實行分類的管理辦法。美國的《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》就對不同種類的貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)在業(yè)務(wù)許可、投資主體、資金實力、財務(wù)狀況等維度提出了不同的要求。

（四）鼓勵創(chuàng)新與控制風(fēng)險的平衡

第三方支付是互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)端，需要對其進(jìn)行適度監(jiān)管。監(jiān)管力度過小，易導(dǎo)致其野蠻生長，帶來較大的金融風(fēng)險；但若監(jiān)管力度過大，容易遏制創(chuàng)新，導(dǎo)致行業(yè)發(fā)展停滯。因此，需要在鼓勵創(chuàng)新與控制風(fēng)險之間取得平衡。一方面，要呵護(hù)第三方支付為電子商務(wù)發(fā)展、為社會提供小額、快捷、便民的小微支付服務(wù)的普惠特性和創(chuàng)新，另一方面要及時懲治洗錢、套現(xiàn)、欺詐等違法活動，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，使第三方支付行業(yè)在創(chuàng)新中規(guī)范發(fā)展。

[1]楊濤.互聯(lián)網(wǎng)金融——理論與實踐[M].北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2015.

[2]巴曙松，楊彪.第三方支付國際監(jiān)管研究及借鑒[J].財政研究，2012，（4）.

[3]張曉樸.互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的原則：探索新金融監(jiān)管范式[J].金融監(jiān)管研究，2014，（4）.

[4]朱瑪.第三方支付機(jī)構(gòu)沉淀資金的權(quán)屬爭議及法律監(jiān)管——兼談“余額寶”的創(chuàng)新與風(fēng)險[J].武漢金融，2013，（12）.

[5]王娜.互聯(lián)網(wǎng)第三方支付法律風(fēng)險監(jiān)管制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2010.

Study on the Supervision Status Quo and Problems of the Legal Risks from the Third-party Payment

Han Li Fu Qiaoling Zhang Feng
（School ofAdministration，Beijing Union University，Beijing 100101）

Since 2010，People′s Bank of China has issued a series of regulations for the management of the thirdparty payment，and a regulatory framework with external supervision and industry self-discipline has been formed. With the enactment of these regulations and rules，the legal regulatory gap on the third-party payment has been effectively made up for，the legal framework for the development of third-party payment industry has been established，and part of the legal risks have been solved，but there are still some arguments in the nature of third-party payment platform，business scope，utilization and the interest of belonging of precipitation funds.Therefore，China′s government and financial supervision department need to implement the functional regulation，classified and cooperative supervision，promulgate high rates of laws about the third-party payment，increase applicable provisions for third-party payment to the existing laws，and get a balance between encouraging innovation and risk control.

third-party payment，legal risk，regulation

F830

B

1674-2265（2016）03-0041-05

（責(zé)任編輯 耿 欣；校對 CX，GX）

2016-1-15

本文系北京市社會科學(xué)基金項目“北京新農(nóng)人農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的互聯(lián)網(wǎng)金融支持體系研究”的階段性研究成果，項目號：15JGB095。

韓莉，女，北京聯(lián)合大學(xué)管理學(xué)院金融與會計系副教授，研究方向為國際金融、互聯(lián)網(wǎng)金融；傅巧靈，女，博士，北京聯(lián)合大學(xué)管理學(xué)院金融與會計系副教授，研究方向為互聯(lián)網(wǎng)金融、消費(fèi)金融；張峰，男，博士，北京聯(lián)合大學(xué)管理學(xué)院金融與會計系副教授，研究方向為農(nóng)村金融、互聯(lián)網(wǎng)金融。