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論被害方諒解與死刑的限制適用

楊顯

（燕山大學(xué)文法學(xué)院，河北秦皇島066004）

【摘要】限制死刑適用的重要酌定量刑情節(jié)之一是取得被害方諒解?？疾檫@一酌定量刑情節(jié)的理論依據(jù)是刑法的謙抑性與恢復(fù)性司法理念。實(shí)現(xiàn)被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)的法定化是限制死刑適用中應(yīng)重點(diǎn)注意的問(wèn)題。建立被害方諒解典型案例指導(dǎo)制度是限制死刑適用的重要路徑。

【關(guān)鍵詞】被害方諒解；限制死刑適用；刑法謙抑性；恢復(fù)性司法理念

一、死刑改判案件中的被害方諒解

被害人或被害人近親屬的諒解是指被害人或其近親屬對(duì)犯罪人表示諒解，這種諒解在一定程度上反映被害方對(duì)犯罪人所犯罪過(guò)的原諒，意味著被告人人身危險(xiǎn)性的減弱，從而為死刑的限制適用產(chǎn)生積極作用。這種諒解除了被害方表示諒解行為外，同時(shí)也隱含著被害方向法院表示不要判處被告方死刑的意圖。近年來(lái)，最高人民法院先后印發(fā)了《嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策依法不核準(zhǔn)死刑的典型案例》及《依法可不判處死刑及同時(shí)全力做好附帶民事調(diào)解工作的典型案例》。當(dāng)前我國(guó)的司法實(shí)踐中被害方諒解影響死刑適用的實(shí)際狀況在上述兩個(gè)案例集中得到了具體體現(xiàn)。

圖一　死刑改判實(shí)踐中的被害人諒解

通過(guò)考查圖一可以得出如下結(jié)論:取得被害方諒解與積極賠償被害方有著極其緊密的關(guān)系。第一，對(duì)限制死刑適用的重要酌定因素——取得被害方諒解在死刑裁判中比較常見(jiàn)。第二，有19例案件中均存在取得被害方諒解與積極賠償被害方的成分，一致程度非常高。第三，被害方諒解在限制死刑適用中雖然發(fā)揮獨(dú)立作用，但作為重要的酌定量刑情節(jié)之一，也必須與其他酌定量刑情節(jié)綜合考查，這樣才能更好地發(fā)揮這一酌定量刑情節(jié)在限制死刑中的作用。如圖一所示，在全部31個(gè)案例中，被害方諒解作為影響改判的因素被加以考查，其與其他酌定量刑情節(jié)共同發(fā)生作用的情形一并存在，如此使得法院將死刑酌減為死刑緩期兩年執(zhí)行或無(wú)期徒刑。

二、被害方諒解以限制死刑適用的理論根據(jù)

（一）刑法的謙抑性

具有謙抑性是刑法的重要特征之一。刑法的謙抑性亦被稱為刑法的經(jīng)濟(jì)性，指的是立法者在有效地控制與預(yù)防犯罪的目的下，力求采用以最低的付出，即少用甚至不用刑罰手段來(lái)獲取最大限度的社會(huì)效益的性質(zhì)。一言概括之，由于針對(duì)犯罪行為的刑罰是最嚴(yán)厲、最終的處罰方式，刑罰不僅要?jiǎng)儕Z犯罪人的自由而且有可能要?jiǎng)儕Z犯罪人的生命，依此應(yīng)該得出慎重選擇適用、減少適用甚至不用死刑刑罰的結(jié)論。

首先，刑罰的適用既有優(yōu)點(diǎn)又有其弊端。著名的學(xué)者耶林曾說(shuō)過(guò)，刑罰具有兩面性，假如對(duì)刑罰適用不當(dāng)?shù)脑?，?guó)家、個(gè)人都會(huì)受到傷害。從被害方的角度來(lái)講，通過(guò)對(duì)犯罪人適用嚴(yán)厲的刑罰，縱然被害方要求的正義得到了盡可能的滿足，但犯罪人終身背負(fù)罪犯名聲的狀況難以改變，世人用異樣的眼光看犯罪人的現(xiàn)象很難避免，這樣使犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后可能重新走上犯罪道路。所以，盡量能適用較輕的刑罰的，就不適用較重的刑罰來(lái)解決，盡量能用其它方式解決對(duì)違法犯罪行為的責(zé)任追究，就盡可能不適用刑罰來(lái)解決。

其次，當(dāng)今社會(huì)中人類面臨全方位、多元化的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)日益增加，在當(dāng)下中國(guó)表現(xiàn)得尤為突出。在面臨大量的諸如體制轉(zhuǎn)軌風(fēng)險(xiǎn)、制度性風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)等各種復(fù)雜的、不斷變換的風(fēng)險(xiǎn)壓力下，人們應(yīng)該不斷地提高解決風(fēng)險(xiǎn)、適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的能力。然而，在各種風(fēng)險(xiǎn)的沖擊、碰撞之下，人們往往做出了不正確選擇，從而使違法犯罪成為很容易的事情。因而，社會(huì)因素是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的重要原因之一，故犯罪人個(gè)體不應(yīng)該承擔(dān)違法犯罪的全部責(zé)任，一部分責(zé)任也應(yīng)該相應(yīng)地由社會(huì)來(lái)承擔(dān)。

再次，屬于國(guó)之重器之一的刑罰，是維護(hù)公民權(quán)利的重要方式，適用刑罰離不開(kāi)對(duì)公民權(quán)利的限制或剝奪，所以要限制適用刑罰的目的之一就是維護(hù)刑罰的嚴(yán)肅性，從而更好地保障人權(quán)。除了要通過(guò)刑事立法來(lái)控制刑罰的適用條件和范圍以實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性之外，通過(guò)司法手段來(lái)限制刑罰的強(qiáng)度也是一個(gè)重要方法。說(shuō)到具體之處，通過(guò)量刑活動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化即是重要的方法。據(jù)此，遵照刑事責(zé)任的一般理論，拋棄重刑觀念，把犯罪的社會(huì)危害性作為參照形式，一并調(diào)節(jié)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用適當(dāng)?shù)男塘P。而且，在以事實(shí)為依據(jù)的基礎(chǔ)上規(guī)范法官的自由裁量活動(dòng)，全面、綜合地衡量法定情節(jié)和酌定情節(jié)，使任何一種量刑情節(jié)皆不得偏廢，如此，具有從輕量刑情節(jié)的犯罪人被判處死刑立即執(zhí)行的現(xiàn)象應(yīng)能得到避免。當(dāng)把被害方對(duì)被告人的諒解作為實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的表現(xiàn)形式時(shí)，被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)可以充分地被法院用來(lái)限制對(duì)死刑的適用。

（二）恢復(fù)性司法理念

聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員頒布《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》標(biāo)志著恢復(fù)性司法原則在正式法律文件中得到了確立。犯罪給被害方和社會(huì)所帶來(lái)的傷害在恢復(fù)性司法原則中得到了修補(bǔ)。犯罪矯治實(shí)踐計(jì)劃的目的是恢復(fù)原有的社會(huì)秩序，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，所有的利害關(guān)系人被吸納并參與其中。第二，在實(shí)施犯罪行為時(shí)社會(huì)與政府之間的傳統(tǒng)關(guān)系受到了改變。這一理念的內(nèi)涵之一是被害方參與其中。第三，違法犯罪行為帶來(lái)的損害獲得了確認(rèn)并采取有效措施予以彌補(bǔ)。

國(guó)家的利益不僅僅受到了犯罪的侵犯，被害人的合法權(quán)益更受到了犯罪的侵犯，被告人自己在一定程度上也侵犯了自己的權(quán)利，這是恢復(fù)性司法理念的主張。修復(fù)社會(huì)關(guān)系與化解社會(huì)矛盾應(yīng)該作為刑法對(duì)犯罪處理的最后目標(biāo)。

首先，被害方的權(quán)益由于適用恢復(fù)性司法原則而受到了維護(hù)。對(duì)正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而應(yīng)該是被破壞的社會(huì)關(guān)系是否得到恢復(fù)，應(yīng)把修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系作為最終的目標(biāo)。其重要的表現(xiàn)之一是被害方所遭受的物質(zhì)損失或精神傷害能否得到補(bǔ)償或撫慰。國(guó)家可以通過(guò)給予被害方部分權(quán)利、承認(rèn)被害方在刑事訴訟中地位的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)這一司法目的。這也是司法實(shí)踐中的一貫作法。在司法實(shí)踐中，左右被告人的生死很大程度上決定于被害方的態(tài)度，因而在訴訟中占據(jù)十分有利的地位的是被害方。在此情形下，被告人非常有可能通過(guò)不停地向被害方真誠(chéng)懺悔來(lái)表達(dá)悔意，用自己和家庭的最大物質(zhì)可能來(lái)實(shí)現(xiàn)被害方的賠償要求，從而達(dá)到免于被判處死刑的結(jié)果，這正是說(shuō)服被害方諒解被告人的原因。

其次，有助于改造被告人是恢復(fù)性司法的重要功能。對(duì)犯罪人的改造和將來(lái)行為的控制涉及犯罪人的“靈魂”，其是刑法的特殊預(yù)防目的之一。雙方通過(guò)交流，使被告人直接地展現(xiàn)其犯罪行為對(duì)被害方所造成的傷害是恢復(fù)性司法采用的方式。深刻地認(rèn)識(shí)自己的錯(cuò)誤，真正的道德與法律的審判在被告人心中油然而生，棄惡從善的信心和勇氣在被告人身上重新得到了樹(shù)立。

再次，修復(fù)與重建受到損壞的社會(huì)關(guān)系也是恢復(fù)性司法的重要功能。在死刑案件中被害方無(wú)一例外地受到了嚴(yán)重傷害甚至失去了生命，雙方極度緊張的社會(huì)關(guān)系也由于此而產(chǎn)生，其嚴(yán)重地破壞了社會(huì)和諧。而通過(guò)被告人和被害人的互動(dòng)，在恢復(fù)性司法理念的指引下，加強(qiáng)了被告人與被害方的溝通和聯(lián)系，不僅消除了犯罪所造成的痛恨情緒，而且一并使被害方的物質(zhì)損失得到了彌補(bǔ)。被告人真誠(chéng)悔罪、道歉的態(tài)度，修復(fù)了被告人與被害方之間受到犯罪影響的不穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。

三、被害方諒解以限制死刑適用的合理路徑

（一）實(shí)現(xiàn)被害方諒解酌定量刑情節(jié)的法定化

在目前我國(guó)沒(méi)有對(duì)酌定量刑情節(jié)內(nèi)容給予明確規(guī)定的前提下，逐步實(shí)現(xiàn)部分酌定量刑情節(jié)的法定化，不失為提高其限制死刑適用率的一條可行之路。首先，法定量刑情節(jié)明確具體、適用起來(lái)簡(jiǎn)單明了，而酌定量刑情節(jié)則就相對(duì)更加靈活多樣。但由于對(duì)酌定量刑情節(jié)缺乏統(tǒng)一、具體的規(guī)定，其適用起來(lái)說(shuō)服力較差，不易為被害人認(rèn)可和接受。此外，由于法官在法律素養(yǎng)、職業(yè)道德、文化水平等方面存在差異，對(duì)其自由裁量權(quán)的合理把握不易控制，就可能產(chǎn)生量刑偏差，導(dǎo)致同案不同判，進(jìn)而影響法律的公正和權(quán)威。若將被害方諒解等酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，要求法官在量刑時(shí)必須依法適用，不能任意違反和突破，必將有助于實(shí)現(xiàn)審判的公正和統(tǒng)一。如在《刑法修正案八》頒布以前，坦白一直是一種酌定從寬情節(jié)，但《刑法修正案八》增加了一款關(guān)于坦白的規(guī)定，從而使得坦白成為法定從寬情節(jié)。實(shí)現(xiàn)此類酌定從寬情節(jié)的法定化實(shí)際上是一種特殊的規(guī)范酌定從寬情節(jié)的方式。另外，將這一典型性的酌定量刑情節(jié)法定化后，司法機(jī)關(guān)必然會(huì)對(duì)這一酌定量刑情節(jié)進(jìn)行考量，辯護(hù)人也會(huì)重視并針對(duì)這一因素進(jìn)行積極辯護(hù)，進(jìn)而法官在限制死刑的適用時(shí)會(huì)更好地衡量被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)，并對(duì)案件進(jìn)行全面的考量判斷，從而提高辦案的精準(zhǔn)率，維護(hù)司法的統(tǒng)一和權(quán)威。

（二）建立被害方諒解典型案例指導(dǎo)制度

眾所周知，酌定量刑情節(jié)具有靈活性、多樣性的特點(diǎn)，其在不同刑事案件中有不同的表現(xiàn)形式和不同的影響程度，而這很可能帶來(lái)不同的量刑裁判，故其在限制死刑適用上可發(fā)揮作用的空間也較大。但也正因這一屬性，我們很難明確具體地劃定其范圍和規(guī)定其量刑幅度，即直接出臺(tái)或公布酌定量刑情節(jié)的適用規(guī)范可能導(dǎo)致裁量時(shí)過(guò)于死板，不僅限制法官的自由裁量權(quán)，還有可能由于規(guī)范本身不完善而影響案件的公正判決。而且，通過(guò)嚴(yán)格限定酌定量刑情節(jié)來(lái)限制死刑的適用條件也不符合時(shí)代發(fā)展的要求。因此，如果由最高人民法院構(gòu)建被害方諒解以限制死刑適用的典型案例指導(dǎo)制度，不僅明確直觀、具體形象，而且可以引導(dǎo)、規(guī)范法官在死刑案件中對(duì)自由裁量權(quán)的行使，正符合當(dāng)前我國(guó)的死刑裁判需要。雖然我國(guó)是成文法國(guó)家，但成文法自身的穩(wěn)定性使其不能迅速適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，而需要一些具有普遍性、典型性的案例對(duì)以后相類似的案件提供參考和指導(dǎo)。此外我國(guó)最高人民法院也會(huì)定期公布典型案例指導(dǎo)之類的文件。諸如最高人民法院向各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)法院發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車(chē)犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知》，以及定期下發(fā)給地方各級(jí)法院的《人民法院報(bào)》、《法庭審判》等。這對(duì)實(shí)現(xiàn)酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化具有積極的促進(jìn)作用。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在編制典型指導(dǎo)案例的過(guò)程中，應(yīng)尤其注重被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)作為死刑案件量刑依據(jù)的說(shuō)理分析。一個(gè)死刑案件為何判決無(wú)期徒刑、死刑緩期兩年執(zhí)行？案件中如何單獨(dú)適用被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)以及如何與其他酌定量刑情節(jié)競(jìng)合發(fā)揮作用？其影響量刑的程度如何？這些問(wèn)題的解答都應(yīng)該以清晰、透明的方式體現(xiàn)出來(lái)。這不僅有助于法官在審理限制死刑適用案件中對(duì)被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)的準(zhǔn)確把握，也有利于讓被害人清楚地理解并接受判決結(jié)果，避免不必要的司法資源浪費(fèi)。

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收稿日期：2014-09-30責(zé)任編校：袁周斌

【文章編號(hào)】1673―2391(2015)01―0078―03

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【中圖分類號(hào)】D914