趙雪麗

（長治學院法律與經(jīng)濟學系，長治山西046011）

農(nóng)村環(huán)境習慣法治理機制及實踐路徑研究
——以晉東南地區(qū)為范本

趙雪麗

（長治學院法律與經(jīng)濟學系，長治山西046011）

目前農(nóng)村環(huán)境問題日益嚴峻卻備受忽視，現(xiàn)有環(huán)境法主要以城市環(huán)境為研究對象，并不適應(yīng)農(nóng)村實際，而且經(jīng)過幾十年的法律移植與國家制定法建設(shè)，環(huán)境法律適用中仍存在嚴重的與現(xiàn)實脫節(jié)的問題，因此農(nóng)村環(huán)境的解決，應(yīng)當從小區(qū)域本土化入手，汲取我國傳統(tǒng)習慣法文化營養(yǎng)，重視民間社會資本挖掘，實現(xiàn)習慣法與國家制定法協(xié)同互動的治理模式。環(huán)境法學研究在關(guān)注他山之玉，積極進行法律移植的同時，也應(yīng)當重視中國鄉(xiāng)土社會固有法律資源，培養(yǎng)法律內(nèi)發(fā)性發(fā)展模式。

習慣法；培育；內(nèi)發(fā)性

農(nóng)村環(huán)境問題是伴隨農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化成果而加劇的，晉東南地區(qū)農(nóng)村眾多，長期“重產(chǎn)出，輕投入”，“重用地，輕養(yǎng)地”的粗放農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式帶來了嚴重的農(nóng)村環(huán)境問題，例如過量施用化肥造成的水體富營養(yǎng)化、土壤板結(jié)，過量施用農(nóng)藥導致的食品不安全、物種滅絕，農(nóng)業(yè)塑料薄膜造成的白色污染，禽畜糞便、生活垃圾堆積造成的空氣、水體污染，以及本地區(qū)過度開采煤炭資源導致的大面積采煤塌陷區(qū)，植被缺失導致的水土流失、山體滑坡等。

日益嚴峻的農(nóng)村環(huán)境形勢要求法律構(gòu)建行之有效的治理機制，我國現(xiàn)有的單純依靠制定法構(gòu)建全國統(tǒng)一治理模式明顯無法滿足現(xiàn)實需求。必須將環(huán)境習慣法引入農(nóng)村環(huán)境治理，建立適應(yīng)性、開放性、碎片化的習慣法治理機制。

一、習慣法治理機制必要性研究

目前我國環(huán)境治理的基本思路是以城市環(huán)境為中心，依靠國家統(tǒng)一制定法構(gòu)建環(huán)境法律體系。在農(nóng)村環(huán)境問題解決上存在嚴重滯后和缺陷，必須引入環(huán)境習慣法治理機制以彌補其不足。這正是習慣法治理機制構(gòu)建的必要性及其價值所在。

（一）習慣法具有本土性

我國環(huán)境制定法的發(fā)展體現(xiàn)出強烈的外發(fā)型邏輯路徑依賴，法律移植雖然能夠及時吸取他國優(yōu)秀經(jīng)驗，盡快建立完善本國法律體系，但這些移植的外來戶很快遇到了水土不服的問題，特別是在傳統(tǒng)習慣保存較為完整的農(nóng)村，人們對制定法的認同遠達不到法律信仰的程度，因此影響了法律規(guī)范的實施，造成法律文本與法律實施之間的斷裂。某種程度上說，這也是環(huán)境法律法規(guī)執(zhí)行難的原因。

環(huán)境習慣法是從當?shù)刈匀画h(huán)境、社會文化中逐漸發(fā)展出來的行為規(guī)范，深嵌于社會秩序之中的內(nèi)部規(guī)則。每一項規(guī)則的產(chǎn)生都經(jīng)過了當?shù)芈L的演化過程，每一種習慣背后都有著深厚的自然、文化背景，不僅為我們提供了大量現(xiàn)成的貼合地方實際的規(guī)范內(nèi)容，而且立足于當?shù)貙嶋H，深受當?shù)厝苏J同，更易于激起人們對法律的虔誠信仰。[1]實際上，在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，這些默認的習慣法規(guī)則也一直在發(fā)揮事實上的行為規(guī)范作用。構(gòu)建習慣法的治理機制，能夠充分挖掘當?shù)胤ㄖ钨Y源，激發(fā)人們法律信仰，實現(xiàn)農(nóng)村環(huán)境問題治理。

（二）習慣法具有更強適應(yīng)性

國家制定法的特點在于樹立統(tǒng)一文本規(guī)范以達到預期效果，表現(xiàn)為高度預期性與統(tǒng)一性，要求法律效力范圍內(nèi)的每個主體都遵守法律預設(shè)的行為模式。但環(huán)境問題本身具有地域性與時間性，可以說因地而異，因時而異，環(huán)境特征各異，而我國農(nóng)村發(fā)展狀態(tài)、文化背景也呈現(xiàn)多樣化特征。因此，農(nóng)村環(huán)境問題千差萬別，單一的制定法機制在解決農(nóng)村環(huán)境問題時必然會力不從心。

環(huán)境習慣法本身根植于農(nóng)村生活，是人們長期生產(chǎn)生活實踐總結(jié)的產(chǎn)物，與當?shù)刈匀?、人文特色更加貼合，具有明顯的區(qū)域變化特征，而且在應(yīng)對環(huán)境變化時更具有彈性，能夠及時根據(jù)現(xiàn)實變化調(diào)整自己，因地制宜，因時而異，具有更強的適應(yīng)性，能夠為農(nóng)村環(huán)境管理提供更個性化的解決方案。

（三）習慣法更符合效率原則

環(huán)境制定法在解決農(nóng)村環(huán)境問題中遇到的主要障礙，一是立法，要針對千差萬別的農(nóng)村環(huán)境問題制定針對性解決方案，并保持相應(yīng)的靈敏度去適應(yīng)當?shù)厍闆r變遷進行調(diào)整。需要耗費大量的調(diào)研、立法成本。二是實施，我國農(nóng)村普遍存在對現(xiàn)行法律規(guī)范認識不足的情況，農(nóng)民對于外來的西方法律文化業(yè)缺乏認可與信仰。單純依靠制定法解決農(nóng)村環(huán)境問題，勢必要花費巨大成本去解決這兩個問題，也未必能夠收到良好效果。

相比較而言，環(huán)境習慣法在這兩方面具有明顯優(yōu)勢，能夠有效補足制定法的缺陷：首先，環(huán)境習慣法是立足于本地的本土性資源，是民間長期醞釀形成，天然適合當?shù)刈匀弧⑽幕瘋鹘y(tǒng)，并且能夠隨著社會變遷進行自我調(diào)整，為農(nóng)村環(huán)境治理提供了現(xiàn)實規(guī)范條件。其次，環(huán)境習慣在漫長發(fā)展過程中已經(jīng)融入當?shù)厣a(chǎn)生活，成為眾所周知且極力維護的行為法則，為規(guī)則實施創(chuàng)造了良好環(huán)境。

二、習慣法治理機制可行性研究

以晉東南地區(qū)為研究范圍，探討農(nóng)村環(huán)境問題的治理，構(gòu)建習慣法的治理機制，在我國現(xiàn)行法律背景和當?shù)厣鐣蚣芟拢兄軓姷目尚行?，主要體現(xiàn)在晉東南地區(qū)自然文化傳統(tǒng)提供的豐富習慣法土壤與我國現(xiàn)行法律制度對習慣法治理機制的接納。

（一）社會基礎(chǔ)——地方習慣法資源

目前，區(qū)域性習慣法研究主要集中在少數(shù)民族地區(qū)，通過搜集整理各民族特色規(guī)則以實現(xiàn)對環(huán)境的保護。然而，中華法系歷史積淀深厚，鄉(xiāng)村自治源遠流長，在長期生產(chǎn)實踐中形成的環(huán)境習慣法并不僅限于少數(shù)民族地區(qū)，不同區(qū)域都存在自己的特色文化與生活規(guī)則。

晉東南地區(qū)位于山西省東南部，古稱上黨，現(xiàn)主要包括長治、晉城兩地。本地區(qū)歷史文化悠久，深受中華傳統(tǒng)文化熏陶，遵典禮而重明凐。[2]保留了典型的祖先崇拜、儒釋道三教融合以及農(nóng)耕文化等我國傳統(tǒng)農(nóng)村的典型文化發(fā)展內(nèi)涵，為農(nóng)村環(huán)境治理提供了豐富的法治資源。根據(jù)地方志以及田野調(diào)查情況，當?shù)丨h(huán)境習慣法資源主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

1、習慣法規(guī)則

習慣法區(qū)別于制定法的顯著特征在于其缺少完整的法律體系與書面的法律文本，通常融合于本地生活的細節(jié)中去。晉東南地區(qū)環(huán)境習慣法，從淵源上看，主要體現(xiàn)為寺廟、碑文、地方戲劇、傳統(tǒng)曲牌等。從內(nèi)容上看，主要包括適應(yīng)自然環(huán)境安排農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)則，保護當?shù)丨h(huán)境謀求可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)禁令，以及資源分配，特別是水資源、土地資源分配的習俗。

2、習慣法實施機制

相比于國家制定法而言，農(nóng)村習慣法的保障并不依賴國家強制力，而是通過鄉(xiāng)村自治與鄉(xiāng)土地緣、親屬關(guān)系進行環(huán)境管理。

晉東南地區(qū)農(nóng)村有著深厚的自治歷史，地方社會力量在公共事務(wù)治理上發(fā)揮了重要作用，地方籌資建廟是當?shù)刈畛Ｒ姷墓彩聞?wù)，一般是由社首、鄉(xiāng)紳、鄉(xiāng)飲、鄉(xiāng)約、義民、商人以及家族長輩率先出資，[3]在此過程中發(fā)揮表率作用，并利用自身社會影響帶動村民籌資，實現(xiàn)公共目的。在此過程中，道德、輿論、地緣關(guān)系、親緣關(guān)系融入這一治理體系，幫助村民克服公地悲劇，自愿為整體公共利益付出。

按照公地悲劇理論，環(huán)境問題解決的關(guān)鍵在于約束個體過分追求個人利益，我國現(xiàn)有環(huán)境保護制定法大多是通過行政命令以及經(jīng)濟刺激的方法誘導個體改變自身選擇，這種模式適用于城市點源污染治理，而習慣法治理機制則構(gòu)建了一套綜合約束機制保障公共利益，更適應(yīng)農(nóng)村小而散的面源污染治理以及生態(tài)保護。

（二）法律基礎(chǔ)——國家制定法

習慣法要想進入國家法律體系，必須獲得國家制定法的認可，從現(xiàn)有法律實踐來看，環(huán)境制定法領(lǐng)域已經(jīng)在不同程度上承認了環(huán)境習慣法的價值，例如《山西省人民政府關(guān)于全民義務(wù)植樹的獎懲暫行辦法》，授權(quán)各地自制鄉(xiāng)規(guī)民約解決綠化植樹問題。為我省全面構(gòu)建環(huán)境問題習慣法治理機制積累了大量司法經(jīng)驗。晉東南各地可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗在本地構(gòu)建習慣法治理機制。

三、農(nóng)村環(huán)境習慣法治理具體措施

（一）現(xiàn)有資源挖掘

自清末西學東漸，我國法治現(xiàn)代化過程實質(zhì)上也是向西方學習，大量移植他國法律的過程，法律移植幫助我國法學界在短時間內(nèi)構(gòu)建了一套完整的現(xiàn)代法律體系，但是法學是社會科學，法律規(guī)則的實施需要在一定的社會環(huán)境下才能發(fā)揮應(yīng)有的作用，一味照搬他國做法，難免有南橘北枳的遺憾，尤其是法律文化上的差異。

我國傳統(tǒng)中華法系為我們遺留了豐富的法治資源，挖掘現(xiàn)有法治遺產(chǎn)，能夠幫助我國法律走上內(nèi)發(fā)性的社會治理模式，解決法律實施中水土不服的問題。中華法系最大的特點與優(yōu)勢在于基層自治，我國古代鄉(xiāng)村事務(wù)運行很少依賴國家官員與行政命令，自我生發(fā)了一整套公共事務(wù)管理與糾紛解決的運行體系，主要依靠習慣法實現(xiàn)。因此，構(gòu)建農(nóng)村環(huán)境問題習慣法治理機制，首先需要挖掘本地法治資源，承認農(nóng)村現(xiàn)存規(guī)則與司法實踐的合理性與有效性。

（二）習慣法資源培育

現(xiàn)代法治背景下構(gòu)建習慣法治理模式，僅依靠傳統(tǒng)習慣是遠遠不夠的，且不論中華法系從未出現(xiàn)環(huán)境法部門，也未應(yīng)對過現(xiàn)代環(huán)境問題，相關(guān)規(guī)范數(shù)量遠遠不足，而且傳統(tǒng)習慣法內(nèi)容龐雜，良莠不齊，摻雜了大量封建迷信等不符合現(xiàn)代法治精神的觀念。因此，構(gòu)建地區(qū)農(nóng)村環(huán)境問題習慣法治理機制，必須在原有基礎(chǔ)上培育現(xiàn)代習慣法治理機制。

1、公眾參與

環(huán)境事務(wù)是公共事務(wù)，環(huán)境問題的解決需要吸納村民自愿加入該活動中，在這個問題上，農(nóng)村相比于城市存在大量優(yōu)勢，例如熟人社會親屬、地緣關(guān)系深厚，更愿意在小范圍內(nèi)進行合作，傳統(tǒng)文化讓當?shù)厝藢ψ约壕幼〉沫h(huán)境更有歸屬感等，但這種初級水平的“偽現(xiàn)代”公共治理并不能滿足現(xiàn)代環(huán)境問題的解決，需要進一步建設(shè)農(nóng)村“公民社會”。

首先，按照日本學者鳥越皓之的觀點，微觀層面的一些策略可以有效激發(fā)人們參與環(huán)境事務(wù)保護環(huán)境的熱情，例如縮短環(huán)境心理距離，加深人們對自己生存環(huán)境的情感認識與歸屬感。利用人們的好奇心理，培養(yǎng)一些環(huán)保習慣。環(huán)保意識的提升有利于在小區(qū)域內(nèi)克服公地悲劇，預防環(huán)境問題的產(chǎn)生。[4]

其次，發(fā)揮鄉(xiāng)村精英作用。公眾參與需要不同參與角色發(fā)揮作用，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中，鄉(xiāng)紳族老是非常重要的社會力量，不僅具有較強的自身能力素質(zhì)，而且在社會資源發(fā)動，解決糾紛方面具有很強的影響力，對環(huán)境治理有重要作用。

最后，農(nóng)村環(huán)境問題中的公眾參與，相比于制定法設(shè)定的公眾參與制度，公眾的主體地位，發(fā)揮的作用要更重要，在現(xiàn)有的城市公眾參與中，公眾只能參加到政府決策過程中去，最終結(jié)果仍取決于政府，而村民對本地事務(wù)的參與，更帶有直接民主的色彩，能夠在更廣范圍內(nèi)決定環(huán)境事務(wù)的處理。

2、鄉(xiāng)村自治組織

我國《村民委員會組織法》規(guī)定：村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，負責辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出意見。

依照法律規(guī)定，村民委員會是農(nóng)村自治組織，是村民與政府的連接點，也是最適合的構(gòu)建習慣法治理機制的組織。村委會立足于農(nóng)村，最為熟悉當?shù)厍樾危欣诹晳T法的挖掘，也方便吸收當?shù)鼐⑦M入管理程序，同時村委會與上級縣鄉(xiāng)政府之間的聯(lián)系保證了國家制定法對農(nóng)村的指導。因此構(gòu)建習慣法治理機制，從組織機構(gòu)上來講就是要健全村民委員會。

通過村民委員會建設(shè)，推動農(nóng)村社會現(xiàn)代化，科學推進環(huán)境習慣法挖掘與培育，加強基層組織對公共事務(wù)的自我管理，形成一套暢通的公共事務(wù)管理機制。

（三）與制定法的橋接

明確習慣法在我國法律體系中的地位，理清習慣法與制定法的關(guān)系，是賦予習慣法法律效力，完善多元化、富有活力法律體系的前提。具體而言，包括以下方面：

1、習慣法的法律效力需要制定法承認

散落鄉(xiāng)間的習慣法規(guī)則想要在社會生活中發(fā)揮正式法律作用，必須獲得國家正式法律文件的授權(quán)。目前我國仍然處于單一的國家制定法模式下，導致大量農(nóng)村習慣法實踐，發(fā)揮著事實上的法律規(guī)范作用，如果我國法制仍堅持對這些有益的司法事實視而不見，不僅是我國法治資源的浪費，也會造成立法與現(xiàn)實的斷裂與脫節(jié)。

2、制定法為習慣法設(shè)定底線

習慣法于產(chǎn)生農(nóng)村生產(chǎn)生活實際，一般而言都是小范圍群眾的共同意志體現(xiàn)，很難保證規(guī)則的正義性，例如我國農(nóng)村普遍存在的剝奪女性繼承權(quán)的習俗，雖然廣泛存在，但并不符合現(xiàn)代法律價值，需要制定法進行糾正，因此，習慣法的發(fā)展必須受制定法引導與糾正。

例如，假設(shè)生活在某重污染工廠附近的村民一致投票通過，愿意接受該工廠超標排污行為，以自己的健康權(quán)環(huán)境權(quán)換取經(jīng)濟利益，則這種協(xié)議能夠成為當?shù)氐牧晳T法，能夠發(fā)生法律效力，由于我國農(nóng)村發(fā)展水平參差不齊，貧困地區(qū)還廣泛存在，因此制定法必須為習慣法的發(fā)展設(shè)定底線。

3、習慣法為制定法提供間接法源

習慣法體系的建立為國家制定法的完善提供了新的渠道，在過去的法律現(xiàn)代化路徑中，我國普遍采用了移植西方的完善方法與自上而下推行的運行模式。但是，農(nóng)村環(huán)境問題的分散化與地域性決定了該模式的弊端，需要建立以公眾參與與社區(qū)治理為核心的自下而上路徑豐富我國法律體系，并進一步完善修改我國制定法，為制定法的完善提供新的運行模式。

具體而言，通過觀察習慣法在各地的實施情況，總結(jié)具備共通性與指導性的規(guī)則，補充進入我國制定法體系，構(gòu)成本土資源對法律體系的補充，創(chuàng)建我國法律體系內(nèi)發(fā)性發(fā)展模式，形成上下通達、運行順暢，治理高效的現(xiàn)代環(huán)境法。從這種意義上來說，習慣法治理模式的構(gòu)建并不單純是某些行為規(guī)范的確認，而是對我國法律演進路徑的完善。

［1］郭伍.黨惠娟.環(huán)境習慣法及其現(xiàn)代價值展開［J］.蘭州.甘肅社會科學.2013,（6）：123

［2］張君梅.從民間祠祀的變遷看三教融合的文化影響——以晉東南村廟為考察中心［J］.中山.文化遺產(chǎn).2011,（3）：117.

［3］段建宏.神廟籌資與社會控制：對晉東南民間社會的考察［J］.重慶.知識經(jīng)濟.2009,（3）：179.

［4］裴敬偉,論農(nóng)村環(huán)境法治實現(xiàn)的路徑——來自日本里山里地環(huán)境保護機制的啟示［J］.武漢.華中農(nóng)業(yè)大學報.2014,（4）：19.

Zhao Xue-li
（Law&Economy Departmentof Changzhi University，Changzhi Shanxi，046011）

（責任編輯 秦樓月）

D922.6

A

1673-2015（2015）01-0015-04

長治學院校級科研項目“制定法與習慣法：晉東南地區(qū)農(nóng)村環(huán)境問題雙重治理機制研究”（201407）。

2014—10—23

趙雪麗（1987—）女，山西晉中人，碩士，助教，主要從事環(huán)境和資源保護法學研究。