樓建波 劉 燕

一、問題與爭議

在我國當前制定“期貨法”以及修訂《證券法》的過程中，“期貨法”的定位與范圍是一個爭議較大的問題。以學理論，期貨是場內(nèi)衍生品交易的代名詞，如我國目前四大期貨交易所中的商品期貨或金融期貨交易，因此，期貨法一般被視為對場內(nèi)衍生品交易進行監(jiān)管的法律。但現(xiàn)實中，上海、深圳兩家證券交易所也存在權(quán)證等衍生品交易，并正在推動個股期權(quán)的掛牌；在交易所之外，各商業(yè)銀行之間、商業(yè)銀行與大企業(yè)或其他機構(gòu)投資者之間也興起了眾多遠期、互換、期權(quán)等交易，急需法律制度的供給。由此，“期貨法”的定位就變得模糊起來，究竟是制定一部適用于場內(nèi)衍生品交易的傳統(tǒng)期貨法，還是一部綜合性的衍生品法、金融衍生品法甚至金融商品法？

這個問題直接牽涉當下如何處理“期貨法”與《證券法》之間的關(guān)系，具體表現(xiàn)為現(xiàn)行《證券法》第2條中“證券衍生品”與現(xiàn)行《期貨管理條例》第2條之“金融期貨、期權(quán)”之間如何協(xié)調(diào)。存在著兩種針鋒相對的觀點：一是認為“期貨法”從屬于《證券法》，是后者的子法，金融衍生品交易的監(jiān)管應(yīng)統(tǒng)一納入證券法中；二是兩部法律各自獨立。前者是一種大證券法或資本市場法的思路，試圖將具有投資風險的資本市場金融工具的監(jiān)管一并納入，周邊國家的一些最新立法例，如日本的《金融商品交易法》、韓國的《資本市場法》等提供了佐證。后者屬于傳統(tǒng)觀點，強調(diào)區(qū)分證券市場與期貨市場的意義：前者為現(xiàn)貨交易，以融資為主要功能；后者為未來交割的交易，體現(xiàn)風險管理功能；相應(yīng)地，監(jiān)管上也有各自的特色。[注]根據(jù)本文作者近年來參與不同部門的期貨立法研討會所歸納總結(jié)的與會代表的觀點。

在期貨交易的傳統(tǒng)支柱——商品期貨交易方面，也存在“變相期貨交易”的爭議，即實踐中各地大量存在大宗商品電子盤交易或者中遠期市場是否應(yīng)納入“期貨法”調(diào)整。[注]大宗商品中遠期交易，是指以大宗商品的標準化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易而不以實物交收為目的或不必交割的標準化合約交易。參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》(國辦發(fā)[2012]37號)。以往的立法與學理通常用交易機制的特點來界定“期貨交易”，如在交易所進行的標準化合約買賣，實行保證金、每日無負債結(jié)算制度等。相應(yīng)地，“變相期貨交易”則指不在依法設(shè)立的期貨交易所中進行但采用同樣的交易機制的交易[注]例如2007年《期貨交易管理條例》第89條規(guī)定：變相期貨交易是指“任何機構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：(1)為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；(2)實行當日無負債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約(或者合同)標的額20%的?！?，或者“以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易”[注]《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發(fā)[2011]38號)。。地方大宗商品中遠期市場的交易方式與期貨交易之間模糊不清，且屢屢曝出損害投資者利益的事件，導致加強監(jiān)管的呼聲日盛。但也有觀點認為，基于交易機制的界定模式過于刻板[注]參見于勤：《期貨交易的界定及其完善》，載《證券法苑》(第八卷)，法律出版社2013年5月號，第295-314頁。，且地方大宗商品市場在我國目前尚有其獨立存在的價值[注]參見胡俞越：《規(guī)范大宗商品電子交易市場》，載《中國市場》，2010年第7期，第18-21頁。，不宜統(tǒng)一納入“期貨法”并由單一的證券監(jiān)管機構(gòu)進行監(jiān)管。

概括起來，“期貨法”的定位、特別是與《證券法》之間的關(guān)系既是一個理論問題，也有很強的現(xiàn)實意義。它不僅影響目前的立法進程，而且涉及如何在以下四個層次上達致一種合理的制度安排：(1)我國金融立法體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)；(2)與衍生交易相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置；(3)交易所的設(shè)立與業(yè)務(wù)范圍；(4)特定交易品種的上市地點。從某種意義上說，“期貨法”的定位對整個期貨市場的法制建設(shè)可謂牽一發(fā)而動全身。

二、爭議的現(xiàn)實背景：演進中的金融市場與監(jiān)管格局

立法模式爭議的現(xiàn)實背景，是期貨交易從商品期貨向金融期貨占主導地位的市場格局轉(zhuǎn)型，以及金融監(jiān)管模式在全球化背景下的重構(gòu)。傳統(tǒng)上，期貨市場與證券市場是兩個截然不同的交易領(lǐng)域，前者屬于衍生交易，主要處理大宗商品的價格風險管理業(yè)務(wù)；后者屬于現(xiàn)貨交易，專注于公司發(fā)行股票、債券籌集資金及其相關(guān)證券的流通交易，且二者都屬于“場內(nèi)交易”的范疇，有別于場外的遠期交易、現(xiàn)貨交易或OTC柜臺交易。

然而，自20世紀70年代金融期貨誕生后，這種清晰的市場邊界不復存在。一方面，作為場內(nèi)交易的金融期貨覆蓋了國債、利率、股指、外匯等眾多金融品種，導致期貨交易從為實體經(jīng)濟、特別是大宗商品的價格風險管理服務(wù)的機制，發(fā)展成兼容商品與金融工具的綜合性風險管理機制；另一方面，場外交易的遠期、掉期、期權(quán)產(chǎn)品等快速發(fā)展，規(guī)模遠超過場內(nèi)期貨交易。[注]參見阿爾弗雷德·施泰因赫爾：《金融野獸——金融衍生品的發(fā)展與監(jiān)管》，陳晗、張曉剛譯，上海遠東出版社2003年版；陳晗：《金融衍生品：演進路徑與監(jiān)管措施》，中國金融出版社2008年版。傳統(tǒng)的大宗商品市場與證券市場之間的聯(lián)動也越來越顯著，呈現(xiàn)“大宗商品金融化”的特征。

此外，就整個金融業(yè)的格局來看，在全球化競爭的驅(qū)動下，傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營正在向混業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)變，金融監(jiān)管也從分業(yè)監(jiān)管向功能監(jiān)管、統(tǒng)一監(jiān)管過渡。今天，當人們定義“金融”概念時，已經(jīng)不再是簡單的“資金融通”，而是“資金融通與風險管理”，作為風險管理工具的衍生交易在整個金融市場中的功能被提升到從未有過的高度。[注]參見[美]斯科特·梅森、羅伯特·默頓、安德魯·佩德羅、彼得·圖法諾：《金融工程學案例——金融創(chuàng)新的應(yīng)用研究》，胡維熊主譯，東北財經(jīng)大學出版社2001年版，第1頁。2008年金融海嘯后，作為場內(nèi)交易的期貨交易因其完善的風險控制機制而備受追捧，OTC交易的場內(nèi)化成為各國監(jiān)管者的一致共識。[注]參見《場外衍生產(chǎn)品“場內(nèi)化”趨勢初見端倪——從美國CDS市場看期貨交易所的優(yōu)勢》，和訊研究報告，2009年4月9日，http://qizhi.hexun.com/2009-04-09/116518372.html。2014年10月1日訪問。由此來看，大宗商品金融化、場外交易與場內(nèi)交易監(jiān)管的一體化儼然成了未來金融格局的大勢所趨。

期貨市場與金融市場格局的演變以及金融監(jiān)管體制的創(chuàng)新給金融法制提出了重大挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的金融立法體系中，銀行、證券、保險、外匯、期貨等立法各自獨立，期貨法甚至一度并不被認為是金融立法體系的一部分，而是與商品貿(mào)易聯(lián)系更為緊密。如今，我們應(yīng)當如何處理金融立法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)？這是各國都面對的問題。例如，在期貨市場最發(fā)達的美國，期貨立法比證券立法的年頭更長，但作為期貨監(jiān)管機構(gòu)的美國商品期貨委員會(CFTC)與證券監(jiān)管機構(gòu)——美國證券交易委員會(SEC)之間的沖突與協(xié)調(diào)幾乎從未停止過。在德國、法國、日本、新加坡、韓國等國家，近年來的立法多采取了一種大證券法或者資本市場法的思路，將證券與期貨、特別是金融期貨統(tǒng)一監(jiān)管。也有少數(shù)國家，如英國，主要依靠市場自律規(guī)則與判例法傳統(tǒng)對證券市場與期貨市場分別進行治理，只是在20世紀80年代大爆炸式的金融市場改革后才將分散而雜亂的管制措施熔于一爐，推出了綜合性的金融服務(wù)及市場法案。

我國“期貨法”立法過程中產(chǎn)生的爭議也是既有的金融立法體系與我國當下快速發(fā)展的市場實踐之間沖突的反映。我國1998年出臺的《證券法》主要適用于證券交易所內(nèi)進行的證券交易；1999年制定并經(jīng)多次修訂的《期貨管理條例》主要處理期貨交易所內(nèi)的衍生交易。如今，隨著大宗商品市場、地下炒金、炒匯交易的屢禁不止，銀行間市場以及新三板、產(chǎn)權(quán)交易平臺等金融創(chuàng)新的不斷興起，期貨市場與證券市場之間、場外交易與場內(nèi)交易之間的邊界也逐漸模糊。這種不同市場之間的交叉融合對相關(guān)法律的適用范圍的影響可以用圖例顯示，見圖1。證券交易所與期貨交易所上市品種交叉的部分在《證券法》下被稱為“證券衍生品”，在期貨行政法規(guī)下則稱為“金融期貨、期權(quán)”，它們都屬于場內(nèi)交易品種。此外，與證券、期貨兩種場內(nèi)交易相對應(yīng)，場外交易也可以分為兩大類：一是與證券交易所相對的融資類或產(chǎn)權(quán)類交易，如新三板、證券柜臺交易、地方產(chǎn)權(quán)交易所等；二是與期貨交易所相對的各類商品交易，如大宗商品市場或中遠期電子市場的倉單交易，以及傳統(tǒng)上作為“非法經(jīng)營”犯罪打擊的地下炒金、炒匯等。其中，地下炒金、炒匯交易又稱為保證金交易或按金交易，它身上幾乎集中了期貨法定位問題上的全部困擾：交易標的既是大宗商品，也是金融商品；交易方式既是現(xiàn)貨交易，又可以永遠遞延交割；既屬于場外交易，但又可能與域外的場內(nèi)市場連線，歸屬于哪個政府部門監(jiān)管都不太合適，以“非法經(jīng)營罪”懲處儼然可以回避上述分類監(jiān)管的難題。[注]參見任素賢、于書生：《非法代理境外黃金合約的買賣與變相期貨交易的認定》，載《人民司法》2011年第8期，第17-20頁。

圖1現(xiàn)貨市場與期貨市場、場內(nèi)交易與場外交易的關(guān)系

改革開放以來，我國的金融立法與其他經(jīng)濟立法一樣，依循著一條借鑒與移植域外發(fā)達市場國家經(jīng)驗的路徑。然而，就期貨立法以及與證券法的關(guān)系而言，域外經(jīng)驗似乎并未呈現(xiàn)出某種規(guī)律性的模式。[注]參見張潔：《境外期貨立法對我國期貨立法的若干啟示》，載《上海證券報》2013年6月6日。例如，同為期貨交易歷史悠久的國家，美國的期貨法一直獨立于證券法而發(fā)展，但英國卻從未制訂過期貨法，迄今也沒有證券法。近鄰韓國以及我國香港地區(qū)則將證券與期貨統(tǒng)一規(guī)定在同一部法律中，但前者命名為《資本市場法》，后者則更像是將傳統(tǒng)證券法與期貨法簡單合并的產(chǎn)物——《證券與期貨條例》。更關(guān)鍵的是，韓國尚不存在商品期貨交易，香港地區(qū)原有的商品期貨也日漸金融化，與我國正在蓬勃發(fā)展的商品期貨以及背后龐大的大宗商品交易市場完全不屬于同一經(jīng)濟業(yè)態(tài)。因此，僅就域外的立法模式本身談?wù)摻梃b或移植很可能南轅北轍。

筆者以為，金融法律制度并非某種邏輯或概念的產(chǎn)物，而是與金融市場的發(fā)展同步前行的。法律的基本功能是充當定紛止爭的工具，通過法律規(guī)范來調(diào)整社會關(guān)系進而維持特定的社會秩序。在社會自然變遷時期，法律體系的形成是一個自然而漸進的過程；但在經(jīng)濟后發(fā)國家或者轉(zhuǎn)型國家，借鑒與引進先進國家的法律體系似乎更有效率，于是法律體系變成了一個制度設(shè)計或人為安排，甚至追求邏輯上或體系上的完美。

然而，法律體系、特別是與經(jīng)濟活動有關(guān)的各部門法之間的關(guān)系不僅是一個理論命題，更主要是一個本土化的實踐問題，即如何能讓經(jīng)濟類法律更好地促進本國甚至本地的經(jīng)濟發(fā)展。由此派生出在經(jīng)濟立法過程中通常遵循的一些基本原則：(1)順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。這意味著，經(jīng)濟法的制定以及不同經(jīng)濟立法文本之間關(guān)系的處理，應(yīng)以最大限度地促進特定國家、特定時期的經(jīng)濟發(fā)展為基本目標與出發(fā)點。[注]參見周旺生：《立法學》(第2版)，法律出版社2009年版，第389-391頁。經(jīng)濟法學者則稱之為“立法的社會效果評價”，參見劉瑞復：《法學方法與法學方法論》，法律出版社2013年版，第135-138頁。(2)便于實施。經(jīng)濟立法是實用工具，體現(xiàn)了國家對市場自發(fā)秩序的調(diào)整。監(jiān)管者與市場中的眾多參與者需要理解、運用相關(guān)法律，才能保證法律的實施效果。從這個角度看，法律文本的形式也是與特定時期、特定地域中民眾的理解水平以及執(zhí)法成本相適應(yīng)的。(3)兼顧邏輯性與體系性?！绊槕?yīng)經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要”、“便于實施”兩個方面強調(diào)的都是立法過程的實用主義導向。同時，法律也講究概念明確、邏輯清晰、邊界清楚、體系完整。[注]學者也稱之為“可及性”。參見[美]安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學：理論與實踐》，劉國福、曹培等譯，劉國福審譯，中國經(jīng)濟出版社2008年版，第264頁。當然，實用性與邏輯性若能兼顧，自然最為理想；若不能，則恐怕只能以實用性為主，畢竟，經(jīng)濟立法的根本目的是促進市場功能的有效發(fā)揮，而不是構(gòu)造一個美輪美奐的法學理論的象牙塔。

基于這種務(wù)實、立法論的思路，本文在剩余部分首先描述我國目前衍生品市場發(fā)展對期貨立法的基本訴求；然后從立法技術(shù)的角度，借助于域外主要期貨立法模式下法律文本比較，對獨立期貨立法模式的可行性進行分析，希望為合理確定我國現(xiàn)階段期貨法的定位，發(fā)揮期貨法規(guī)范、證券法規(guī)范的協(xié)同效用提供一個背景框架。

三、影響我國期貨立法模式選擇的現(xiàn)實考量

立法的需求來自于實踐。期貨作為專門的風險管理工具，與股票、債券等傳統(tǒng)的融資工具之間存在本質(zhì)的差異，風險特質(zhì)與監(jiān)管重點不完全一致。我國目前期貨市場以及大宗商品中遠期市場存在的問題、金融衍生交易發(fā)展的訴求以及過往衍生品交易與證券交易混雜所產(chǎn)生的流弊，都要求盡快出臺一部期貨法，解決我國快速發(fā)展的衍生交易市場存在的體制性障礙。從這個角度看，我國應(yīng)選擇獨立的期貨立法模式，以現(xiàn)有期貨監(jiān)管法規(guī)為依托制定專門的“期貨法”，而不宜以大證券法或資本市場法來統(tǒng)合證券與期貨。

(一)商品期貨交易的重要性與發(fā)展訴求

經(jīng)過三十多年的改革開放與經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，我國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體、第二大貨物貿(mào)易國，同時作為“世界工廠”，也是世界上多種大宗商品的最大消費國和進口國。然而，作為大宗商品的最大用戶，我國對國際大宗商品市場的價格影響力很小，基本上沒有商品定價權(quán)，由此導致的被動局面越來越突出。[注]參見吳曉靈：《制定〈期貨法〉夯實衍生品市場創(chuàng)新發(fā)展的制度基礎(chǔ)》(在第9屆中國國際期貨業(yè)大會上的講話)，《證券時報》2013年12月11日，A06版。國內(nèi)大量從事實體生產(chǎn)經(jīng)營的組織，大到從事跨國經(jīng)營的行業(yè)巨頭，小至進行土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶，他們對期貨等衍生品市場有著巨大的需求，但目前國內(nèi)期貨市場的上市品種單一，遠遠不能適應(yīng)其需要。因此，與我國實體經(jīng)濟的地位相適應(yīng)，商品期貨市場的快速而有序的發(fā)展迫在眉睫，要求基礎(chǔ)法律制度的建設(shè)先行一步。從這個意義上說，制定一部獨立的、能夠充分反映期貨交易獨特機理的“期貨法”，有利于促進我國商品期貨市場的發(fā)展，服務(wù)于實體經(jīng)濟的需要。

商品期貨監(jiān)管無法回避的一個問題是明確大宗商品市場的定位，以規(guī)制目前混亂的變相期貨交易。在過去十余年間，大宗商品交易市場陸續(xù)出現(xiàn)了華夏商品交易所事件、中國繭絲綢交易市場事件、山東龍鼎大蒜交易市場事件等惡性事件或案例，對投資者利益造成很大損害。[注]參見高改芳、周文天：《電子盤生死劫——嘉興繭絲綢變相期貨市場亂象調(diào)查》，載《中國紡織》2010年第11期，第72-75頁；常成：《論對變相期貨交易的法律規(guī)制》，載《中國證券期貨》2011年第4期。然而，如何監(jiān)管“變相期貨交易”一直存在很大爭議，大宗商品市場到底屬于現(xiàn)貨批發(fā)市場還是衍生品市場，眾說紛紜。從本質(zhì)上看，在標準的現(xiàn)貨市場與標準的期貨市場之間客觀上存在著“現(xiàn)貨中遠期交易”這樣一個中間狀態(tài)，它與期貨市場之間的邊界并不容易劃清楚[注]參見羅文輝：《“恒豐電子盤”定性“變相期貨交易”引爭議》，載《第一財經(jīng)日報》2012年12月26日，第A12版。；近年來電子商務(wù)的興起更進一步模糊了場外交易與場內(nèi)交易的界限，《大宗商品電子交易規(guī)范》(GB/T18769-2003)與期貨監(jiān)管法規(guī)之間相互牽制。[注]參見楊世新：《電子商務(wù)與變相期貨的博弈——上海市鋼鐵貿(mào)易商會法律顧問龍陳關(guān)于規(guī)范鋼鐵電子交易市場訪談錄》，載《現(xiàn)代物流報》2007年8月8日，第002版。

當然，這一困惑并非我國獨有。在域外，美國期貨監(jiān)管中長期存在的一個爭議問題就是如何劃分期貨交易與遠期交易，迄今尚未解決。[注]參見[美]馬克·D·楊：《衍生工具的法律地位》，載[美]克里夫德·E·凱爾什主編：《金融服務(wù)業(yè)的革命——解讀銀行、共同基金以及保險公司的角色變換》，劉怡、陶恒等譯，西南財經(jīng)大學出版社2004年版，第128-157頁；Jayashree B.Gokhale,“Hedge-to-Arrive Contracts: Futures or Forwards”, 53.Drake L. Rev. 55 (2004)。在印度，立法通過強制規(guī)定現(xiàn)貨交易的最長交割期為11天而解決了兩個市場的劃界問題，盡管實踐中現(xiàn)貨交易所仍不時推出超過11天的合約。[注]參見姚放、程海波：《印度國家現(xiàn)貨交易所違規(guī)事件的分析與借鑒》，載《證券市場導報》2014年7月號。我國以往對于變相期貨交易的監(jiān)管方式主要采取運動式執(zhí)法[注]參見《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發(fā)[2011]38號)。，但整頓過后又死灰復燃，以證監(jiān)會單一機構(gòu)的力量難以應(yīng)對。研究表明，變相期貨交易既有地方利益或者當事人牟利的驅(qū)動，很大程度上也是由于我國缺失開放的交易所審批制度造成的。在政府已放松對大多數(shù)商品價格的管制的情況下，許多品種商品的經(jīng)銷商有強烈的套期保值需求，但目前合法的期貨市場并沒有及時提供相應(yīng)的制度供給，由此導致眾多“變相期貨市場”的出現(xiàn)。這些變相期貨市場有一部分事實上已經(jīng)成為具備套期保值與價格發(fā)現(xiàn)功能的成熟市場，單純“堵”不如“疏”；但也有相當一部分是以吸納顧客手續(xù)費、獲取非法利益為目的的所謂“流氓市場”[注]祖洪濤、翁洪服：《中遠期大宗農(nóng)產(chǎn)品交易規(guī)則的缺陷剖析》，載《金融發(fā)展研究》2011年第11期；賈國華：《大宗商品中遠期交易模式創(chuàng)新及其相關(guān)法律問題探析》，載《天津商業(yè)大學學報》2011年第5期。。從這個角度看，借助專門的期貨立法來厘清電子現(xiàn)貨、遠期交易、期貨等概念之間的關(guān)系，構(gòu)建一個開放的交易所審批制度，可以為適格的“變相期貨市場”轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ钠谪浭袌鰳?gòu)建制度通道，這樣也有利于更精確地打擊那些被淘汰出局的“流氓市場”。相反，在用大證券法包容期貨監(jiān)管規(guī)則的立法模式下，大宗商品市場的定位問題很難得到關(guān)注與解決。

域外經(jīng)驗也對獨立期貨立法與商品期貨發(fā)展的相關(guān)性提供了支持。在商品期貨在經(jīng)濟中占有比較重要地位的國家，一般會有單獨的期貨法。[注]一個例外是我國臺灣地區(qū)的“期貨交易法”。盡管我國臺灣地區(qū)尚未開展商品期貨交易，而僅僅進行金融期貨交易，但臺灣的“期貨交易法”借鑒了美國模式，在立法設(shè)計上將金融期貨、商品期貨統(tǒng)一納入“期貨交易法”當中。例如，美國是世界上商品期貨市場最發(fā)達的國家，形成了芝加哥、紐約等大宗商品定價中心，同時也有最復雜的期貨法體系。期貨立法的歷史可追溯到1921年的《期貨交易法》[注]該法于1922年因Hi11 V. Wa11ace一案而被最高法院裁決為違憲而無效。隨后美國國會通過《谷物交易法》，并于同年10月1日生效施行。1936年，為適應(yīng)期貨交易發(fā)展的需要，美國國會將《谷物交易法》更名為《商品交易法》(Commodity Exchange Act)，并沿用至今。參見[美]杰瑞·W·馬卡姆：《商品期貨交易及其監(jiān)管歷史》，大連商品交易所本書翻譯組譯，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第21-38頁。，早于《1933年證券法》的出臺，二者之間的分工大致遵循了“交易機制+基礎(chǔ)資產(chǎn)”雙重標準，即期貨法與證券法分別處理商品期貨交易與證券現(xiàn)貨交易。美國《商品交易法》中雖然沒有“期貨交易”(futures)的概念，但有一個非常寬泛的“商品”(commodity)的概念，后者不僅指各種農(nóng)產(chǎn)品(洋蔥除外)，還包括現(xiàn)有和將來可能出現(xiàn)的未來交割合約中規(guī)定的所有服務(wù)、權(quán)利和利益[注]參見《商品交易法》第1a條。，這樣就將金融期貨納入麾下。此外，《商品交易法》的適用范圍還包括類似于我國的地下炒金、炒匯交易的外匯、黃金的按金交易，并通過對“商品”定義的解釋對“變相期貨交易”進行規(guī)制。[注]參見中國證券監(jiān)督委員會組織編譯：《美國商品交易法》(中英文對照本)，法律出版社2013年版。本文中他處所引《商品交易法》條款均源自該書，不再特別注明。

有時，一國期貨立法也可能與本國特色的商品交易掛鉤。例如，日本以大米交易為代表的商品期貨已有數(shù)百年的歷史，對期貨交易的監(jiān)管(以1893年《商品交易所法》為起點)也比證券監(jiān)管(以1948年《證券交易法》為起點)早了半個多世紀。即使本世紀初將金融衍生品的交易統(tǒng)一納入《金融商品交易法》后，日本仍然保留了《商品交易所法》(后修訂為《商品期貨交易法》)，以滿足商品期貨監(jiān)管的特殊需要。[注]參見程紅星、顧益民：《期貨法與證券法調(diào)整范圍的協(xié)調(diào)》，載中國金融期貨交易所編：《金融期貨市場法制建設(shè)座談會背景資料匯編》(2013)。在新加坡，20世紀20年代就出現(xiàn)了橡膠期貨交易。20世紀80年代后進行的金融立法改革中，打造亞太金融期貨交易中心與發(fā)揮地域經(jīng)濟優(yōu)勢成為兩個重要考量因素，從而形成金融期貨與商品期貨分別立法的格局。商品期貨法主要適用于咖啡期貨、橡膠期貨等具有當?shù)靥厣纳唐菲谪浗灰着c現(xiàn)貨交易。[注]參見上海期貨交易所境外期貨法制研究課題組編著：《新加坡期貨市場法律規(guī)范研究》，中國金融出版社2007年版。在日本、新加坡的商品期貨立法中，大宗商品的現(xiàn)貨交易、中遠期交易與期貨交易都得到了統(tǒng)一的監(jiān)管。

與此形成對照的是，在商品期貨較不發(fā)達或者以衍生品交易側(cè)重于金融期貨的國家或地區(qū)，立法上多采用“大證券法”或“資本市場法”的模式，將期貨交易監(jiān)管納入統(tǒng)一的證券監(jiān)管框架。德國、韓國以及我國香港地區(qū)均如此。

(二)金融衍生交易亟待明確特有的交易機理與民商法基礎(chǔ)

從國際期貨市場來看，金融期貨成交量已經(jīng)占到整個期貨及衍生品市場成交量的90%左右。我國金融期貨市場目前還處在初期階段，但場外金融衍生產(chǎn)品市場發(fā)展勢頭迅猛，交易規(guī)模不斷擴大，產(chǎn)品種類日益豐富，參與者也日趨多元化。實踐中，我國金融衍生品市場存在三個大的市場板塊：(1)交易所衍生品；(2)銀行間市場衍生交易；(3)地下炒金、炒匯的杠桿保證金交易。不同板塊的金融衍生品交易具有衍生交易的一些共同法律特征，對于投資人或市場參與者來說都屬于高風險性的交易形態(tài)。但是，目前對這些不同板塊的監(jiān)管標準各異，監(jiān)管規(guī)則分散且層級效力低，有些甚至不存在監(jiān)管。[注]參見中國人民銀行永州市中心支行課題組：《金融衍生產(chǎn)品風險監(jiān)管及相關(guān)法律制度完善》，載《河南金融管理干部學院學報》2007年第1期。其中，場內(nèi)衍生交易的核心交易規(guī)則——保證金交易、強制平倉、行紀合同的特征等問題在司法實踐中仍不乏爭議，場外金融衍生品的核心交易機制——單一主協(xié)議、終止凈額結(jié)算、履約保障機制等在我國現(xiàn)行法律框架下也存在極大的不確定性。[注]參見吳曉靈：《制定〈期貨法〉夯實衍生品市場創(chuàng)新發(fā)展的制度基礎(chǔ)》(在第9屆中國國際期貨業(yè)大會上的講話)，《證券時報》2013年12月11日，A06版。

嚴格來說，目前場內(nèi)或場外金融衍生品交易中的主要法律爭議都發(fā)生在交易規(guī)則層面，它們在域外是由民商法而非監(jiān)管法來解決的。只不過傳統(tǒng)民商法關(guān)注的金融交易主要是類似于證券市場交易的現(xiàn)貨買賣，即“一手交錢、一手交貨”；而衍生交易的特征是“當前訂約、未來履行”。這種新的交易模式的特征派生出衍生交易特有的風險與風險防范機制，需要民商法理論突破傳統(tǒng)的框架，接納新的合同形態(tài)。[注]參見劉燕、樓建波：《金融衍生交易的法律解釋——以合同為中心》，載《法學研究》2012年第1期。但是，我國民商法基礎(chǔ)孱弱，缺乏對技術(shù)性的金融交易的必要關(guān)注，導致針對性的規(guī)則缺失。而交易所制定的此類規(guī)則或者由于立場有偏向，或者由于規(guī)則層次低且不為法律界與公眾所熟悉，難以獲得法律上的支持。這些規(guī)則缺陷嚴重影響了我國金融衍生品市場的穩(wěn)定，遑論創(chuàng)新與發(fā)展。

從這個角度看，我國衍生交易立法的一個非常迫切的任務(wù)就是確立衍生交易合同的特殊機理——“當前訂約、未來履行”——并配合這種交易模式構(gòu)建保證金交易、強制平倉制度等特殊的擔保安排，賦予目前由行業(yè)協(xié)會(如NAFMII)制訂的主協(xié)議文件體系以合法性基礎(chǔ)。這對于我國場內(nèi)金融期貨交易以及場外金融衍生品交易的有序進行都是必不可少的前提。由此考量，域外一些國家采取的將期貨監(jiān)管統(tǒng)一于“大證券法”或“大金融法”的立法模式很難為我國采用，因為它們確立的主要是資本市場或金融投資商品的監(jiān)管原則而非交易規(guī)則。相反，我國尚需要通過獨立的期貨立法來確立衍生交易的基本交易規(guī)則。

(三)以往在證券交易所進行衍生品交易的教訓

如果說，上述大宗商品與金融衍生品兩方面的發(fā)展狀況要求盡快出臺一部綜合性、集交易規(guī)則與監(jiān)管規(guī)則于一身的“期貨法”，那么，既往證券交易所進行衍生品交易的教訓則進一步表明：在我國現(xiàn)階段，分離證券(現(xiàn)貨)交易與期貨交易、由不同交易所分別集中證券現(xiàn)貨交易與證券衍生交易是非常必要的。

需要承認，金融衍生品、特別是證券衍生品的出現(xiàn)，客觀上帶來《證券法》與“期貨法”的交叉。實踐中，我國《證券法》下的“證券衍生品”已經(jīng)體現(xiàn)為證券交易所上市的股本權(quán)證和創(chuàng)設(shè)權(quán)證，且目前相關(guān)證券交易所正在積極推出個股期權(quán)交易。[注]參見上海證券交易所投資者教育網(wǎng)站之“股票期權(quán)投教專區(qū)”，http://edu.sse.com.cn。2014年12月1日訪問。但是，立法上的交叉并不必然意味著證券衍生品必須與證券置于同一個交易場所中；相反，歷史教訓表明，獨立的期貨立法以及專門性的、邊界清晰的衍生品集中交易場所更有助于昭示衍生交易的法律風險，更好地保護投資者利益和維護市場穩(wěn)定。

在我國證券交易所問世的二十余年間，出現(xiàn)過三波證券衍生交易，即交易所國債期貨交易、早期認股權(quán)證交易以及與2005—2007年與股權(quán)分置改革相配套的認股權(quán)證與認股權(quán)證交易。不論是國債期貨還是認股權(quán)證，證券衍生交易與證券現(xiàn)貨交易在交易機理上存在較大差異，風險控制機制不同，投資者的風險應(yīng)對方式也不相同。由于監(jiān)管者、市場主體都缺乏對衍生交易風險的明確認知，我國以往在證券交易所交易衍生品的實踐風波迭出，如著名的“三二七國債事件”[注]對該事件以及事發(fā)前上海證券交易所的國債期貨交易規(guī)則、事發(fā)后證監(jiān)會出臺的監(jiān)管措施的介紹，參見李明良：《期貨市場風險管理的法律機制研究》，北京大學出版社2005年版，第82-91頁。，以及權(quán)證創(chuàng)設(shè)風波、南航認沽權(quán)證風波，相關(guān)交易所屢屢成為被告。[注]參見史偉東：《權(quán)證信息披露中證券交易所的民事責任認定》；張文婷、史廣龍：《證券交易所與登記結(jié)算公司責任機制的展開——基于法學與經(jīng)濟學的分析視角》，均刊載于張育軍、徐明主編：《證券法苑》(第三卷·上)，法律出版社2010年版。這些問題表明，若將證券衍生品交易與傳統(tǒng)的證券現(xiàn)貨交易混在一起，監(jiān)管以及投資者保護方面都會出現(xiàn)更復雜的局面。因此，在新興的、初創(chuàng)的市場中，將證券衍生品與證券現(xiàn)貨交易分置于期貨交易所、證券交易所，以便市場參與者更明確地認知、區(qū)分不同的交易機制，對于發(fā)揮各自市場的功能、保護投資者特別是公眾投資者的利益都是有益的。

在這個方面，近鄰韓國的做法也可以給我們一些啟示。韓國也與我國一樣，存在著立法滯后于市場的現(xiàn)象。韓國1996年出臺《期貨交易法》、1999年成立期貨交易所時，韓國的證券交易所已經(jīng)上市交易了一些金融衍生品，如股指期貨、股指期權(quán)等。韓國政府經(jīng)過慎重考慮，決定將原來在證券交易所掛牌的股指期貨、股指期權(quán)品種轉(zhuǎn)移到期貨交易所中。[注]參見百度百科之“韓國期貨交易所”詞條。目前，韓國雖然將證券、期貨等各類金融工具納入一部綜合性的《資本市場法》中，且僅設(shè)立一家綜合性的交易所公司負責韓國的全部資本市場交易，但該公司旗下分設(shè)證券交易所、科斯達克市場(二板市場)以及衍生品市場三個不同板塊，分別交易證券、創(chuàng)業(yè)板股票以及衍生品。因此，韓國雖然在金融立法層面采取統(tǒng)一立法的模式，但市場分工很明確，不同交易品種分別在不同市場上市。

筆者以為，至少在現(xiàn)階段，我國區(qū)別現(xiàn)貨、期貨兩類不同交易所分別上市證券與證券衍生品還是有必要性的，這對于保護投資者利益、提高監(jiān)管效率都有好處。隨著投資者參與衍生品交易的經(jīng)驗增加，可以考慮針對不同衍生品的屬性而調(diào)整其交易市場歸屬，如將權(quán)證等具有融資屬性的證券衍生品調(diào)整到證券交易所，而將期權(quán)(包括個股期權(quán))等純合同性的衍生品保留于期貨交易所。[注]對于證券衍生品區(qū)分為融資性工具與合同性工具的深入分析，參見杜惟毅、普麗芬：《證券衍生品法律適用分析》，載郭鋒、周友蘇主編：《國際化視野下的金融創(chuàng)新、金融監(jiān)管與西部金融中心建設(shè)》，法律出版社2013年版，第61-74頁。

四、立法技術(shù)上的考量——比較法的視角

任何法律的制定都是必要性與可行性的統(tǒng)一?？尚行灾饕獜牧⒎夹g(shù)上著眼，側(cè)重于法律文本的操作可行性，包括法律文本的結(jié)構(gòu)、容量、可理解性，是否便利監(jiān)管者實施或者公眾遵守相關(guān)法律，等等。[注]參見[美]安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學：理論與實踐》，劉國福、曹培等譯，劉國福審譯，中國經(jīng)濟出版社2008年版，第264頁。在這一方面，域外發(fā)達市場的先行立法可以給我們提供有益的啟示?，F(xiàn)實中，采取不同期貨立法模式的國家，其法律文本的技術(shù)特征差別極大，對于期貨立法目的的實現(xiàn)可能產(chǎn)生不同的影響。

筆者考察了美國、英國、德國、澳大利亞、日本、新加坡、韓國以及我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)的期貨立法，它們大體可以分為四種類型：一是期貨法與證券法分別立法的模式，如美國以及模仿美制的我國臺灣地區(qū)。二是將期貨法一分為二，其中金融期貨納入證券法或金融商品交易法，商品期貨單獨立法的模式。采用這種立法模式的國家包括日本、新加坡。第三類可以稱為“大證券法”模式或大金融法模式，期貨法規(guī)范不區(qū)分金融期貨與商品期貨，而是作為一個整體納入證券法或金融監(jiān)管法中。這一類比較多，如德國、英國、韓國以及我國香港地區(qū)等，它們基本上都秉持“統(tǒng)一金融監(jiān)管”的理念，對包括證券、基金在內(nèi)的各類金融商品或投資工具進行統(tǒng)一的監(jiān)管，期貨合約、期權(quán)合約等均列于其中。[注]還有一些歐盟國家也是采用統(tǒng)一的金融立法來監(jiān)管期貨交易，如法國的《經(jīng)濟現(xiàn)代化法》，參見張潔：《境外期貨立法對我國期貨立法的若干啟示》，載《上海證券報》2013年6月6日。第四類也可以稱為“大公司法”模式，即不區(qū)分期貨法與證券法，二者與其他金融立法(如保險法)均統(tǒng)一納入公司法中，如澳大利亞、新西蘭等。當然，由于各國法律傳統(tǒng)、文化以及市場環(huán)境的不同，即使是列入同一類型的國家，在法律文本的具體表現(xiàn)形式上仍存在一定差異。這里歸納的是其共性的一面。

(一)不同立法模式對期貨交易監(jiān)管的意義賦予不同權(quán)重

不同的期貨立法模式在內(nèi)容上各有側(cè)重，對期貨交易監(jiān)管的目的和意義強調(diào)程度相差懸殊。一般來說，獨立的期貨立法最明確地強調(diào)促進期貨市場功能的發(fā)揮；非獨立立法的國家，特別是將期貨法統(tǒng)一納入證券監(jiān)管法或金融監(jiān)管法的國家，則強調(diào)更宏觀的金融市場中的投資者保護。

例如，美國《商品交易法》開宗明義：“期貨交易提供了管理和承擔價格風險、發(fā)現(xiàn)價格的手段，或者通過在流動性強、公平且財務(wù)安全性強的交易設(shè)施交易的方式進行定價信息的傳播，因此關(guān)系到全國公共利益”。期貨立法的目的就是“通過建立在商品期貨交易會監(jiān)督下由交易設(shè)施、結(jié)算系統(tǒng)、市場參與者和市場專業(yè)人士構(gòu)成的高效自律體系，維護……公共利益?！薄盀榇龠M該等公共利益，本法亦旨在威懾和防范價格操縱或任何破壞市場誠信度的行為，確保受本法監(jiān)管的所有交易的財務(wù)完整性并避免系統(tǒng)性風險，保護所有市場參與者免受欺詐性或其他濫用性銷售做法以及不當使用客戶資產(chǎn)行為的影響，推動負責任的創(chuàng)新，并促進交易場所之間、其他市場之間和市場參與者之間的公平競爭。”同時，美國在期貨市場發(fā)展的漫長歷史中形成了一套完整的自律規(guī)則，對期貨交易的特殊性問題，如保證金交易、每日無負債結(jié)算等在交易所規(guī)則層面都有詳細的規(guī)定，并獲得了法律的認可。

相反，在將期貨法納入統(tǒng)一的證券法、金融監(jiān)管法甚至公司法的國家，有關(guān)立法幾乎不會體現(xiàn)出期貨交易的特點，而是更強調(diào)金融交易中的投資者保護。在這樣的立法例中，與期貨相關(guān)的條款主要有以下幾種：(1)防止市場欺詐(包括內(nèi)幕交易、市場操縱和欺詐客戶等)的規(guī)則；(2)保護投資者利益、特別是維護投資者的資產(chǎn)安全的規(guī)則；(3)信息披露規(guī)則，包括旨在增加期貨市場的公開透明的信息披露以及為保護投資者利益的信息披露；(4)防范系統(tǒng)性風險的規(guī)則，如結(jié)算所機制等。[注]參見德國《證券交易法》第37條。這些內(nèi)容基本上也是證券交易法律制度的組成部分，或者更寬泛地說，也是整個金融市場監(jiān)管的基本規(guī)則。

當然，采用大證券法、金融監(jiān)管法或者大公司法模式的國家不強調(diào)期貨監(jiān)管的特殊意義，并不意味著期貨交易的獨特風險不受法律重視；相反，各國的市場環(huán)境、歷史文化、法律背景可能已經(jīng)提供了控制衍生交易風險的基礎(chǔ)性制度安排。例如，英國的倫敦金屬交易所擁有最具特色的會員制來防范結(jié)算風險，澳大利亞悉尼的期貨交易所有一套完備的市場行為守則。兩國的期貨交易都有比較長的歷史，交易所規(guī)則以及判例法的積累都為期貨交易的規(guī)制提供了非常重要、甚至可能是最重要的制度供給。因此，英國《金融服務(wù)與市場法》或者澳大利亞《公司法》不再特別強調(diào)期貨交易監(jiān)管的特殊意義，也不會給市場造成實質(zhì)性影響。當然，我們更不能從英國模式或者澳大利亞模式簡單地推論出大金融法模式或大公司法模式的普遍適用性，它只是警醒我們需要關(guān)注這種立法模式背后的決定因素。

(二)不同立法模式的法律文本容量相差懸殊

金融立法由于技術(shù)性較強，通常法律文本的篇幅都比較大，條文相對來說艱澀難懂。而期貨交易或者衍生交易通常又被認為是金融業(yè)務(wù)中技術(shù)性最強、最復雜的部分，法律規(guī)則也會更加繁雜。這就客觀上增加了人們理解、適用相關(guān)法律的難度。因此，如何控制法律文本的規(guī)模，降低法律文本的難度，增加可理解性，是期貨立法時必須考慮的一個非?，F(xiàn)實的問題。從這個角度看，域外從分業(yè)監(jiān)管走向功能監(jiān)管后出現(xiàn)的“大證券法”、“資本市場法”或者“金融服務(wù)法”，法律文本的容量蔚為壯觀。期貨法不論是納入大證券法、金融市場法或公司法，其法律文本普遍很長，期貨交易的規(guī)則湮沒其中，不容易體現(xiàn)出其獨特性。

例如，澳大利亞以《公司法》包容金融市場法(含證券法及衍生品法)，是一個包含37萬個單詞(譯成中文大約110萬字)的龐大文件，網(wǎng)上下載的PDF文件即長達1 319頁。[注]Australian Corporations Act 2001，http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca2001172/。澳大利亞《公司法》包括10個部分以及23個附件，主體部分如下：第一部分，公司賬目；第二部分，指定公司審計師的責任；第三部分，調(diào)查及獲取信息的權(quán)力；第四部分，公司負擔的登記；第五部分，對公司法的其他修改；第六部分，合并及相關(guān)事項；第七部分，金融市場與破產(chǎn)清算；第八部分，對1986年金融服務(wù)法案的修訂；第九部分，證券的轉(zhuǎn)讓；第十部分，雜項。其中有關(guān)金融市場法的第七部分容量達387頁，占全部近30%的篇幅。韓國《資本市場法》也是如此。它們與我國金融立法文件的慣常篇幅形成了鮮明對比。為了更直觀地對不同立法模式下法律文本進行比較，筆者選擇了德國、新加坡、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)的期貨立法文本進行統(tǒng)計，它們分別代表了前文提及的期貨立法的四種不同模式，即期貨法獨立于證券法、證券法與金融期貨法合一、證券法與期貨法合一以及公司法與金融法合一。它們與我國金融立法文本的比較如下面的表1所示。

表1 期貨立法文件篇幅與容量之比較[注]從英譯中的一般規(guī)律看，英文單詞數(shù)對應(yīng)的中文字數(shù)要增加兩倍，因此，本文將域外立法文本折算中文字數(shù)也按1∶3計。本表格以及本節(jié)所比較的法律文本的來源分別為：(1)德國《證券交易法》，載上海期貨交易所“境外期貨法制研究”課題組編著：《德國期貨市場法律規(guī)范研究》，中國金融出版社2007年版，第56-133頁；(2)新加坡《證券期貨法》、《商品交易法》，載上海期貨交易所境外期貨法制研究課題組編著：《新加坡期貨市場法律規(guī)范研究》，中國金融出版社2007年版，第39-499頁；(3)澳大利亞《公司法案2001》，http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca2001172/;(4)我國臺灣地區(qū)“期貨交易法”及“證券交易法”，百度文庫；(5)日本《金融商品交易法》(日英對照版)及《商品交易法》(日英對照版)，百度文庫。

比較而言，我國法律制定與實施現(xiàn)狀都傾向相對簡短、精練、明確的法律條文。無論是《中國人民銀行法》，還是《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》等，與國外立法相比普遍篇幅短小，條文較為簡略，通俗易懂。這也是與我國現(xiàn)階段的整體立法水平以及法律實施需求相適應(yīng)的。

從證券法與期貨法之間的相對篇幅來看，有獨立期貨立法的國家，其期貨立法的文本規(guī)模通常遠低于證券立法。例如，新加坡的《商品交易法》僅為《證券期貨法》規(guī)模的1/10；日本《商品交易法》的篇幅約為《金融商品交易法》的1/3；我國臺灣地區(qū)的“期貨交易法”則為“證券交易法”的60%左右。此外，在將期貨法規(guī)則納入“大證券法”的國家，期貨規(guī)則基本上湮沒于冗長的法律文本中。粗略統(tǒng)計，德國的《證券交易法》或者新加坡的《證券期貨法》中，與期貨交易有關(guān)的條款僅占文本的5%左右。采納“大公司法”模式的澳大利亞，與期貨交易相關(guān)的條款不超過2%。

(三)不同立法模式的階段性與可變性

由于金融市場、特別是衍生交易市場快速、迅猛的發(fā)展態(tài)勢，新問題與新認知層出不窮，因此，域外各國金融立法或者期貨立法的頻繁修訂是一種常態(tài)，特定立法的適用范圍有可能持續(xù)調(diào)整。這也意味著我們在借鑒域外期貨立法模式時應(yīng)有一種歷史觀，不宜拘泥于當下的立法體例。

金融立法框架的調(diào)整可以日本為例。繼1893年的《商品交易所法》、1948年《證券交易法》后，日本在1988年又出臺了《金融期貨交易法》，規(guī)范股票指數(shù)期貨、金融期權(quán)、外匯保證金等金融衍生品交易，形成了《證券交易法》、《金融商品交易法》、《商品交易所法》三足鼎立，分別適用于證券現(xiàn)貨交易、商品期貨交易、金融衍生品交易的格局。2006年，日本以《證券交易法》為基礎(chǔ)出臺了《金融商品交易法》。該法吸收合并了《金融期貨交易法》等眾多金融監(jiān)管法，構(gòu)造了一個對包括證券、基金、貨幣以及金融衍生品在內(nèi)的金融工具進行統(tǒng)一監(jiān)管的立法體系。

與此同時，《商品交易所法》則被修訂為《商品期貨交易法》，繼續(xù)適用于與實物商品相關(guān)的交易，包括農(nóng)產(chǎn)品、金屬及其以這類商品為原材料加工而成的商品及其商品指數(shù)，以及政府指定的對國民經(jīng)濟具有重要作用的其他實物商品的現(xiàn)貨、期貨和類期貨交易。迄今為止，日本通過立法調(diào)整金融衍生品與商品期貨交易之間的邊界仍在進行中。例如，目前日本金融商品交易所與商品交易所雖然各自交易《金融商品交易法》下的金融商品與《商品期貨交易法》下之商品，但兩類交易所已經(jīng)開始實行相互準入制度，即證券交易所(及其持股公司)可以設(shè)立商品期貨市場或者將從事期貨市場業(yè)務(wù)的企業(yè)子公司化，商品交易所(及其持股公司)也可以開設(shè)金融商品交易所。[注]參見[日]山下有信、神田秀樹：《金融商品交易法概說》，有斐閣2010年版。

在期貨法本身的適用范圍問題上，立法的持續(xù)調(diào)整以美國最為典型。傳統(tǒng)上，《商品交易法》僅調(diào)整農(nóng)產(chǎn)品期貨，但1974年之后將金融期貨收入囊中。鑒于SEC對證券交易的管轄權(quán)自然延伸到證券衍生品，CFTC與SEC圍繞著金融衍生品的管轄展開了長期的博弈。目前的監(jiān)管格局是2010年《多德-弗蘭克華爾街改革及投資者保護法》奠定的，其中CFTC管轄商品上的期貨、期權(quán)、期貨期權(quán)交易，證券集合以及寬基證券指數(shù)期貨交易以及期貨期權(quán)合約、互換交易；SEC管轄證券期權(quán)、證券指數(shù)期權(quán)交易、基于證券的互換交易等。

但即使是大一統(tǒng)的金融立法，頻繁修改也屬常態(tài)。例如，韓國2007年通過《資本市場法》并于2009年正式施行，但截至2011年9月30日就進行了14次修訂，許多最初制定的法律條文已面目全非或者被廢止。德國的《證券交易法》和《交易所法》在過去的十幾年間也進行了多次重大修改。

五、初步的研究結(jié)論與立法建議

立法技術(shù)層面的比較可以進一步支持前文提出的我國應(yīng)選擇獨立期貨立法模式的結(jié)論。金融立法是一個根據(jù)市場發(fā)展而持續(xù)調(diào)整過程。與國外相比，我國現(xiàn)階段的金融立法傾向相對簡短、精練、目標明確的法律文本，它與獨立期貨立法模式比較吻合。同時，期貨法與證券法作為金融立法體系中的兩個獨立部分，也符合當前大部分人的認知水平。最后，制訂獨立的“期貨法”有助于突出期貨交易特殊的風險以及監(jiān)管措施，更好地實現(xiàn)立法目的。

“期貨法”的定位及調(diào)整范圍、特別是與《證券法》之關(guān)系不僅僅是一個理論問題，更是一個實踐問題。處理立法例之間的關(guān)系，應(yīng)以最大限度地發(fā)揮法律對相關(guān)經(jīng)濟活動的規(guī)范、引導、促進作用為前提，不應(yīng)從概念出發(fā)，也不應(yīng)拘泥于域外目前的立法模式。事實上，域外多樣化的期貨立法例也折射出了不同國家自身的市場發(fā)展路徑，它既非一蹴而就，也不可能一勞永逸。因此，對于我國當前的期貨立法而言，最重要的是選擇適應(yīng)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展與市場條件的立法模式：

第一，我國應(yīng)采取獨立的期貨立法模式。盡管域外一些國家將期貨，特別是金融期貨與證券合并立法，但我國客觀上形成了證券業(yè)、期貨業(yè)分別立法，分別針對融資性的證券交易、風險轉(zhuǎn)移性的衍生交易的格局。它與我國目前分業(yè)監(jiān)管的金融監(jiān)管格局相適應(yīng)，也符合大多數(shù)人對兩部法律之間關(guān)系的理解。這種格局也便于監(jiān)管者有針對性地監(jiān)管不同的金融交易，防范系統(tǒng)性風險，更有效地保護投資者，特別是公眾投資者的利益。

需要特別指出的是，期貨、證券分別立法并不會導致美國式的金融期貨監(jiān)管中的博弈僵局。期貨、證券分別立法模式可能帶來的一個隱患是兩部法律的執(zhí)行機關(guān)或兩個市場監(jiān)管機關(guān)互相掣肘、從而損害市場良性發(fā)展。這也是美國模式的教訓之一。但是，立法分置并不必然伴隨著監(jiān)管分割。事實上，域外不乏分別立法但統(tǒng)一監(jiān)管的先例。我國的期貨監(jiān)管機構(gòu)——中國證監(jiān)會本身也是證券市場監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管體制上已經(jīng)實現(xiàn)了統(tǒng)一，這就保證了《證券法》、“期貨法”的分立并不會導致類似美國SEC、CFTC之間的沖突。至于證監(jiān)會與場外衍生品市場現(xiàn)有的監(jiān)管者——如中國人民銀行、銀監(jiān)會甚至商務(wù)部或者地方政府之間的關(guān)系，本質(zhì)上屬于功能監(jiān)管與機構(gòu)監(jiān)管之間的交叉關(guān)系，應(yīng)根據(jù)各自的監(jiān)管目的盡可能有效地進行分工與協(xié)作，以避免市場監(jiān)管套利，同時也降低監(jiān)管成本。

第二，期貨法的適用范圍應(yīng)包括商品期貨與金融衍生品，其監(jiān)管原則也適用于采用期貨交易機制的中遠期商品市場以及外匯或黃金的地下按金交易。盡管我國期貨市場以及現(xiàn)有的期貨法規(guī)規(guī)章都主要針對商品期貨，但目前金融衍生品市場發(fā)展很快，急需制度供給。我們沒有必要像大部分成熟金融市場那樣先制定商品期貨的監(jiān)管規(guī)則，等金融期貨市場發(fā)展后再制定相應(yīng)的金融期貨監(jiān)管規(guī)則，而是應(yīng)同步整合商品期貨監(jiān)管規(guī)則與金融衍生品監(jiān)管規(guī)則，這將大大節(jié)省制度演進時間與監(jiān)管成本。此外，將采用保證金交易機制的中遠期商品市場或地下炒金、炒匯交易納入“期貨法”，也有助于通過比較溫和的監(jiān)管來控制這些交易的風險，避免目前“要么不管、要么大刑伺候”的兩極震蕩。當然，由此可能帶來的一個問題是“期貨法”看起來名不副實，但這一可能存在的誤讀通過法條釋義是能夠解決的。

第三，期貨立法以監(jiān)管規(guī)則為主，同時兼顧交易的法律基礎(chǔ)。在我國目前民商法尚無法及時回應(yīng)期貨交易特點的背景下，獨立的期貨立法應(yīng)明確衍生交易的基本法律特征——即“當前訂約、未來履行”的合同，它是場內(nèi)期貨交易與場外衍生交易的共同特征，并由此派生出場內(nèi)交易的風險控制機制(如保證金交易、每日無負債結(jié)算、強制平倉等)以及場外交易的風險控制機制(如單一協(xié)議、凈額結(jié)算、履約保障機制等)。在市場與法制發(fā)展歷史較長的國家中，傳統(tǒng)民商法，特別是合同法、擔保法等發(fā)揮著很大作用，以至于“金融法”命名的法律主要處理金融監(jiān)管關(guān)系即可。但是，在民商法基礎(chǔ)孱弱的國家(如我國)，金融立法中還包括必要的金融交易規(guī)則，以便為實踐提供指導。此外，也正是由于場內(nèi)、場外衍生品交易機制在法律機理上的共通性，容納了兩套交易規(guī)則的“期貨法”實際上已經(jīng)是一部“衍生交易法”了。

總體上看，我國現(xiàn)階段的“期貨法”應(yīng)是一個覆蓋商品期貨與期權(quán)交易、金融期貨與期權(quán)交易的期貨業(yè)法，并為規(guī)制變相期貨交易、地下炒金、炒匯等杠桿保證金交易提供基本規(guī)則。在金融衍生品方面，它與《證券法》的基本分界是：《證券法》規(guī)制發(fā)行類、融資性金融工具，如證券、基金、ETF、權(quán)證等，而“期貨法”規(guī)制證券期貨、證券期權(quán)等采取期貨交易機制的證券衍生品，二者共同推進我國金融衍生品市場的健康發(fā)展。