馬青連

（安徽醫(yī)科大學(xué) 法學(xué)系，安徽 合肥230032）

一、南京國民政府時期醫(yī)患糾紛的訴訟

自晚清變法改革以來，中國開始走上一條向西方學(xué)習(xí)的漫漫征程，就法律制度而言幾乎全面引進西方的法律制度架構(gòu)，而民國時期的法律制度繼承了晚清改革的成果，西化味道甚濃。誠如黃宗智先生所言：“民國時期，中國在法律制度方面的嘗試幾乎是全盤西化的。”［1］學(xué)習(xí)西方的審判模式，建構(gòu)起一套近代化的訴訟審判制度。傳統(tǒng)的情、理、法相結(jié)合的審判模式被顛覆，代之的是嚴(yán)格依法審判模式。但是，這種嚴(yán)格依法審判模式的效果到底怎樣呢①？

（一）法庭和解

【案例一】上海婦孺醫(yī)院張湘紋醫(yī)師被控案［2］2－73

李石林之妻李王氏因懷孕足月于民國二十三年六月二十九日清晨送往上海尚賢堂婦孺醫(yī)院流產(chǎn)，即于周日上午十時余，由葛成慧醫(yī)生接生，平安產(chǎn)下一男，產(chǎn)后無恙。迨至七月一日下午，李王氏微有寒熱，體溫至100度（華氏），二日至四日逐漸增高。李石林謂該院不能為相當(dāng)之治療，于四日下午接回家中，另請陳景煦、刁信德兩醫(yī)生醫(yī)治，延至七月十二日上午二時身死。

李石林因妻子產(chǎn)后病死，于民國二十三年七月控訴婦孺醫(yī)院院長張湘紋、醫(yī)師葛成慧、看護長顧琴玉玩忽業(yè)務(wù)，置人于死。張醫(yī)師等認(rèn)為被誣控，亦提起反訴。經(jīng)上海江蘇第二特區(qū)地方法院一再傳訊，于民國二十三年十一月八日判決被告及自訴人均無罪。自訴人表示不服，向上海江蘇高等法院第三分院提起上訴。上海江蘇高等法院第三分院于民國二十三年十二月十五日函至中華醫(yī)學(xué)會解釋產(chǎn)褥熱發(fā)生的原因及相關(guān)問題。中華醫(yī)學(xué)會秘書長朱恒璧于民國二十三年十二月二十九日復(fù)函，從四方面解釋產(chǎn)褥熱的發(fā)病問題。

基于此，上海江蘇高等法院第三分院于民國二十四年二月十四日開庭審訊，由馬相伯出面調(diào)解，雙方和解，李石林無條件向法院申請撤銷上訴。

該案件發(fā)生于民國二十三年（1935年），是一起自訴加反訴案件，同時也是一起因死亡引起的醫(yī)患糾紛，但能否適用1935年的《中華民國刑法》第276條業(yè)務(wù)過失致人死亡罪，就成為本案的焦點，關(guān)鍵在于醫(yī)生是否存在業(yè)務(wù)上的過失。因為民國司法審判制度已經(jīng)西化，故而首先要對案情分析認(rèn)定張湘紋等醫(yī)生是否存在業(yè)務(wù)上的過失。案件更加復(fù)雜的是張湘紋等醫(yī)生認(rèn)為自己本身不存在任何故意更不存在過失，因此認(rèn)為李石林屬于誣告，遂提出誣告反訴。法院審判推理的詳細過程無從考證，但是從一審的判決結(jié)果可知，對于李石林提出的自訴不能支持，因為無法證明其妻子的死亡是由于個體特質(zhì)原因還是轉(zhuǎn)往陳景熙醫(yī)師處的原因抑或是張湘紋等醫(yī)生的過失，從嚴(yán)格法定主義角度無法根據(jù)1935年《中華民國刑法》276條做出合理而精準(zhǔn)的判決，故而判決張湘紋等醫(yī)生無罪，這應(yīng)該屬于西方國家的罪疑從無的法律原則的體現(xiàn)。

正是因為無法認(rèn)定張湘紋等醫(yī)生是否存在過失，不能完全排除張湘紋等業(yè)務(wù)過失的可能性，因此對于其提出的反訴，也只能判決李石林無罪。這對于李石林來說是無法接受的，故而提出上訴。上海江蘇高等法院的法官也同樣缺乏醫(yī)學(xué)知識，更無法從邏輯上找出確切的證據(jù)，故而懇請中華醫(yī)學(xué)會給出專業(yè)的建議。應(yīng)當(dāng)說，中華醫(yī)學(xué)會給出比較客觀的專業(yè)說明，尤其是第四點：“至若診斷之確實與否，須視其曾否履行必要之檢查手續(xù)而定。”很重要，只要法院調(diào)查病歷記錄，追查醫(yī)生是否履行必要之檢查手續(xù)也許就找到突破口，但是戲劇性的一幕出現(xiàn)了，當(dāng)開庭審理之時，卻由于當(dāng)時的社會名流，震旦大學(xué)開創(chuàng)者馬相伯出面調(diào)停，最終雙方握手言和，李石林無條件撤訴。個中原因到底是什么？

雖然民國司法制度西化很濃，但是根植于中國土壤的司法審判在事實上很難擺脫傳統(tǒng)法律文化的影響，情、理、法的融合，尤其是息訟思想根深蒂固。糾紛鬧到官府，對簿公堂是因為雙方的社會力量都很強大互不妥協(xié)，也正是這個原因?qū)е潞徒?。因為雙方只要都找到一個有足夠社會影響力的名流居中調(diào)解，最終案件仍可能化干戈為玉帛。事實上，從糾紛開始陳景熙醫(yī)生就為雙方奔走呼告，居間調(diào)解只是自身的影響力不夠，雙方互不相讓才對簿公堂的。最后，馬相伯、熊希齡、朱慶瀾都出面調(diào)解。雖然案件裁判文書最后說“上海江蘇高等法院第三分院于民國二十四年二月十四日開庭審訊，由馬相伯出面調(diào)解，雙方和解，李石林無條件向法院申請撤銷上訴”。但事實上，馬相伯調(diào)解仍然沒能最后達成和解，原因是為澄清此事需要登報解釋的登報費用誰來出的問題，后來上海第二特區(qū)法官向雙方反復(fù)勸告，熊希齡、朱慶瀾代付登報廣告費用最終才使案件和解。史料記載：“李石林與尚賢堂婦孺醫(yī)院張湘紋、葛成慧、顧玉琴諸君以略有誤會，致相見法庭。茲經(jīng)相伯向雙方解釋后，誤會也已消除，即由李石林君無條件向法院申請撤銷上訴。特代登報聲明如右?！保?］87

（二）法庭判決

【案例二】南京中央醫(yī)院沈克非醫(yī)師被控案［3］

陳左貞一之次女陳允之因患急性盲腸炎，于民國二十三年五月二十一日下午二時即至中央醫(yī)院診治，由內(nèi)科診斷，轉(zhuǎn)送外科，經(jīng)沈克非醫(yī)師于七時零幾分施用手術(shù)。破右下腹，割去盲腸，至八時送入病房。十時死亡。其母陳左貞一狀控該院沈克非醫(yī)師過失致死于江蘇江寧地方法院（民國二十三年七月七日），經(jīng)檢察官吳紹昌提起公訴。起訴理由如下：一是惟破膜之前先打麻醉藥針，使陳允之自隔臍以下均麻木以便割破，乃至割時，又施用悶藥，至有兩重麻醉。二是割破后，縫接該腸時，又未將血塊或脂肪檢凈，以致血塊由割口入血液，將血管栓塞，致患者身死。在法庭調(diào)查中，沈克非醫(yī)師口述如下：

（1）麻藥與悶藥并用，為現(xiàn)代外科醫(yī)學(xué)家恒有之事?！?/p>

（2）至肺動脈栓塞身死癥。中央醫(yī)院開辦迄今，大小手術(shù)六六零零次，本癥死亡者僅此一人。此病事前事后不能預(yù)防，乃為現(xiàn)今醫(yī)界公認(rèn)之事。

中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會呈江寧地方法院文，認(rèn)為家屬控告醫(yī)師的兩點理由不能成立：（1）麻醉蒙藥同時并用，為外科習(xí)見之事?！?）因割治盲腸炎而致動脈栓塞而死，書籍記載，尚無其例?！?/p>

法院判決：江蘇江寧地方法院于民國二十三年十月廿七日判決沈克非醫(yī)師無罪。

該案同樣也是發(fā)生于民國二十三年（1935年），也是因死亡引起的醫(yī)患糾紛，審判的法律依據(jù)仍然是1935年的《中華民國刑法》第276條業(yè)務(wù)過失致人死亡條款②。案件審理之初，雙方都給出各自的攻辯理由，但是法官無所適從，因為法官對《中華民國刑法》無論如何熟悉，也無法確實回答醫(yī)學(xué)上的問題，尤其是專業(yè)性的問題。于是法院借助于中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會的力量，從專業(yè)的角度給出科學(xué)的分析，法院據(jù)此判決醫(yī)生沈克非無罪?？陀^上來說，中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會成立的初衷就是保護醫(yī)生權(quán)益的。撇開其他因素不說，民國時期由于制度的不健全以及世風(fēng)日下，患者惡意起訴醫(yī)生的案件不在少數(shù)，因此醫(yī)生的權(quán)益不能得到有效保證就會影響到醫(yī)療工作的大局。但是我們也不能就此認(rèn)為中華醫(yī)學(xué)會故意袒護沈克非醫(yī)生，縱然有“總之，該自述人陳左貞一毫無醫(yī)學(xué)常識之人，而妄談醫(yī)理，所列理由，均為羅織，所謂欲加之罪，何患無辭是也—付訖駁回原訴，以維正義而敬效尤，是為德便”，帶有強烈的主觀甚至侮辱性的言論。因為，該案中陳允之的死亡千真萬確是由于沈克非醫(yī)生的治療導(dǎo)致的，只是陳允之的死亡還有一個非常重要的原因就是自己身體特質(zhì)與一般人不一樣，屬于醫(yī)療科學(xué)無法預(yù)防也無法解決的身體類型。客觀地說，就是現(xiàn)在的法律對此種情況也當(dāng)規(guī)定免責(zé)的，因此根據(jù)1935年《中華民國刑法》第276條沈克非不存在業(yè)務(wù)過失更不存在故意的過錯，所以判決無罪。

值得注意的是，南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛出現(xiàn)了醫(yī)學(xué)團體的介入從而導(dǎo)致一種有別于中國傳統(tǒng)司法審判模式的出現(xiàn)，這也為今天的醫(yī)學(xué)鑒定機構(gòu)出現(xiàn)奠定了堅實的基礎(chǔ)③?？梢哉f，當(dāng)代的醫(yī)患糾訴訟案件的審理如果沒有醫(yī)療鑒定機構(gòu)的輔助，法院斷難有效解決醫(yī)患糾紛訴訟的，這中間的重要原因是法官缺少必要的醫(yī)學(xué)知識，而醫(yī)法結(jié)合型的法官鳳毛麟角，同時國家也不重視醫(yī)法結(jié)合專業(yè)的建設(shè)。

二、南京國民政府時期醫(yī)患糾紛的和解

鑒于中國傳統(tǒng)法律文化的影響，尤其是熟人社會的特質(zhì)，民國時期的醫(yī)患糾紛不會輕易上升到法律層面來解決。和解，或者稱之為私了往往成為最主要的解決手段。當(dāng)然，和解的背后是醫(yī)患雙方不同利益訴求的妥協(xié)博弈，患者主要是以一定的經(jīng)濟賠償為目的，而醫(yī)家則為息事寧人，盡量把醫(yī)療事故的負面影響降到最低以維護自己的良好聲譽。民國史料記載：“1933年，江蘇如皋丁埝鎮(zhèn)冒家巷有位叫方才兒的年輕人，學(xué)習(xí)岐黃未及半年，遽爾懸壺問世。時有西街魚攤歐姓婦病，因節(jié)省醫(yī)費，遂請方才兒診病。方才兒大夸其能，自稱可以藥到病除，不料服藥后，歐姓不幸暴斃。歐姓大興問罪之師，方才兒求人出面接洽，暗助三十元為殯殮費方才平息事端?！保?］

從該案例可以看出醫(yī)療事故發(fā)生后，醫(yī)生遭到患者的討伐，最后只得以賠錢的方式了結(jié)此案。南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛能夠上升到司法層面，往往是患者有一定的背景，而且還是城市醫(yī)院里發(fā)生的醫(yī)患糾紛，因為在廣大的民間熟人社會里，友情、親情、鄰里鄉(xiāng)情等等情感因素會控制著醫(yī)患糾紛不至于升級，當(dāng)然也與傳統(tǒng)息訟思想有關(guān)。上面這個案例中“方才兒求人出面接洽”，顯然是委托當(dāng)?shù)啬軌蚝突颊哒f上話的人，礙于人情又加之金錢賠償，故而大事化小，小事化了。應(yīng)當(dāng)說民國時期的政治制度、法律制度已初具近代化模式，但是針對糾紛解決來看與晚清時期的情況不會有太大差別，應(yīng)當(dāng)是可信的。

三、南京國民政府時期醫(yī)患糾紛的調(diào)解

中國傳統(tǒng)社會尤其是民間熟人社會中的糾紛大部分都是通過地方精英來居間協(xié)調(diào)解決的，但是這樣的歷史記載很少，有關(guān)醫(yī)患糾紛的民間調(diào)解的個案記載更是鳳毛麟角，南京國民政府時期時期也具有同樣的特點④。正如龍偉博士所說：“民國時期，和解的醫(yī)事糾紛占有很大比重，然而大多數(shù)醫(yī)患糾紛也因和解最后消失在歷史長河之中，鮮有記載這類醫(yī)事糾紛的文獻和資料保留下來。”［5］159因此，本文只涉及民國時期的行政調(diào)解與醫(yī)學(xué)團體調(diào)解這兩類。

（一）行政調(diào)解

南京國民政府時期的醫(yī)療衛(wèi)生行政機構(gòu)經(jīng)過一個不斷建設(shè)發(fā)展的過程，衛(wèi)生行政機構(gòu)已初步建立，并且承擔(dān)著管理醫(yī)療事務(wù)的重大職責(zé)?，F(xiàn)有史料表明，南京國民政府時期很多醫(yī)患糾紛都是經(jīng)由衛(wèi)生行政機構(gòu)處理的。1943年3月2日，四川省長寧縣居民陳奇芳徑直向國民政府衛(wèi)生署具呈控告畢文西庸醫(yī)殺人，請予懲處。5月17日，衛(wèi)生署訓(xùn)令四川省衛(wèi)生處對此案徹查法辦并具報。隨后，省衛(wèi)生處即訓(xùn)令長寧縣進行調(diào)查［5］172。但是，民國時期因襲了晚清以來的司法傳統(tǒng)，司法與行政并沒有嚴(yán)格區(qū)分開來，因此，所謂的行政調(diào)解，更多的帶有司法審判的性質(zhì)。這種情況的出現(xiàn)更多的是因為民國時期的司法體制不完備所致。1936年以前的民國時代很多縣一級并沒有設(shè)立地方法院，一般案件均由縣長兼理司法，訴訟仍由縣長定奪。這種行政兼理司法的局面雖然屬于行政調(diào)處，但實質(zhì)上行使司法大權(quán)。史料記載，1934年，安徽宿縣趙光元案件，病者之父董道南認(rèn)定趙光元誤用毒針致其女殞命，向宿縣政府提請拘辦。此案全部審理過程即完全由宿縣縣長曲著勳負責(zé)［2］111－122。盡管按照民國政府規(guī)定，1936年以后，未設(shè)地方法院的縣級行政單位的審判大權(quán)也應(yīng)該由司法處審理，但是民國時期全國各地的發(fā)展極度不平衡，許多地方到了1940年代后都沒有地方法院的設(shè)置，因而案件的審理仍然是由縣長負責(zé)。

（二）第三方調(diào)解

南京國民政府時期的醫(yī)學(xué)團體不僅參與調(diào)解醫(yī)患糾紛，還經(jīng)常參與司法審判，甚至主要的工作就在于給法院出具專業(yè)性說明或建議。這一時期的醫(yī)師權(quán)益保障方面的立法相對滯后，也是導(dǎo)致醫(yī)患糾紛高發(fā)的一個原因，醫(yī)生不能安心于事業(yè)，對整個醫(yī)學(xué)行業(yè)都是一個不小的打擊。各種醫(yī)學(xué)團體設(shè)立的初衷就是為保護醫(yī)生權(quán)益的，因此，每當(dāng)有醫(yī)事訴訟相關(guān)醫(yī)學(xué)團體或主動或被動為法院出具專業(yè)性的解釋，往往會左右著法院的判決，這也是為什么南京國民政府時期的醫(yī)事訴訟案件絕大多數(shù)都是判決醫(yī)生無罪的原因。比如前文提到的“上海婦孺醫(yī)院張湘紋醫(yī)師被控案”和“南京中央醫(yī)院沈克非醫(yī)師被控案”。在這兩個案件審理中中華醫(yī)學(xué)會及其下屬機構(gòu)醫(yī)業(yè)保障委員會都發(fā)揮了決定性的作用。

但是，各類醫(yī)學(xué)會也會參與一些案件的調(diào)解，主要還是為了保護醫(yī)生合法權(quán)益，但是這些糾紛又沒啟動訴訟程序。例如史料記載：“1948年8月，上海張賢強醫(yī)師因診治病人發(fā)生糾紛，后經(jīng)上海市醫(yī)師公會居間協(xié)商，關(guān)于糾紛一節(jié)，即與病家和解?！保?］為了有效地保護醫(yī)師的合法權(quán)益，減少醫(yī)患糾紛的升級，一些醫(yī)師學(xué)會明確要求醫(yī)生在發(fā)生醫(yī)患糾紛時要理性克制，不要訴訟，要有醫(yī)師學(xué)會出面調(diào)解以緩沖對抗，甚至還有人提出建立一個類似于今天的醫(yī)患糾紛獨立第三方調(diào)解機構(gòu)專門調(diào)解醫(yī)患糾紛。如張少軒在《第三者之醫(yī)訟觀》一文中呼吁建立“醫(yī)藥審查委員會”來中立的調(diào)解醫(yī)患糾紛［7］。客觀地說，民國時期的官方與民間的努力影響著現(xiàn)代醫(yī)患糾紛調(diào)解機制尤其是第三方解決機制的形成。

西醫(yī)東漸背景下，南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛解決機制的建設(shè)正處于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的激烈博弈期。從頂層設(shè)計推動的全盤西化，并未有效解決醫(yī)患之間的劇烈矛盾。如果從靜態(tài)的制度化角度來看，南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛解決機制的建設(shè)已初具近代化特征，這主要表現(xiàn)在醫(yī)患糾紛解決機構(gòu)的設(shè)置以及相關(guān)配套的醫(yī)患關(guān)系立法。但并不能因此就認(rèn)為南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛解決得妥實，尤其是從解紛機制的動態(tài)運作來看。制度文本的表達與機制動態(tài)運作的脫節(jié)一直困擾著南京國民政府，傳統(tǒng)法律文化的影響與政府全盤西化的努力并存，直接導(dǎo)致表達與實踐的背離。

注釋：

① 南京國民政府時期的醫(yī)患糾紛訴訟經(jīng)常表現(xiàn)為和解、不起訴和判決結(jié)案。鑒于篇幅的限制同時又為了解民國醫(yī)患糾紛的訴訟程序，筆者選取法庭和解與判決結(jié)案兩個類型的案件作為代表，盡量多地引出司法審判過程，以分析民國時期醫(yī)療訴訟的司法運作。

②1935年的《中華民國刑法》第276條過失致人死亡罪，規(guī)定因過失致人于死者，處二年以下有期徒刑，拘役或兩千元以下罰金。從事業(yè)務(wù)之人，因業(yè)務(wù)上之過失犯罪之罪名者，處五年以下有期徒刑或拘役，并科三千元以下罰金。

③ 清末“新政”的實施為中國傳統(tǒng)法制向近代轉(zhuǎn)型提供了契機，清末的修律主要是移植外國法律，以審判為核心的訴訟制度也隨之發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，訴訟程序法從傳統(tǒng)“諸法合體”的體例中分離出來，從傳統(tǒng)的糾問主義訴訟模式到嘗試建立英美法系的當(dāng)事人彈劾主義訴訟模式，最終選擇了大陸法系“國家彈劾主義”訴訟模式，這種國家彈劾主義訴訟模式經(jīng)過在中國的本土化洗禮，形成了現(xiàn)代的司法審判、司法調(diào)解、司法取證等一整套的具有我國特色的審判模式，這種模式離不開專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)和醫(yī)學(xué)鑒定機構(gòu)的參與，也離不開司法調(diào)解的參與，尤其是當(dāng)下的中國司法改革正在試圖建立“大調(diào)解”制度背景下，更不能忽視相關(guān)專業(yè)機構(gòu)和權(quán)威專家對司法審判的有效參與。而傳統(tǒng)司法是具有強烈的國家主義特色的糾問主義訴訟模式，主動追糾犯罪不但是審判官的權(quán)利，更是審判官的義務(wù)。因此，審判證據(jù)的獲取、定罪與量刑都是審判官的事，審判官經(jīng)常以刑訊的方式獲取證據(jù)，而對于一些疑難案件證據(jù)的獲得主要依靠仵作（古代的法醫(yī)），但也僅僅限于一些常規(guī)性的犯罪。清末以來西方的科學(xué)技術(shù)傳入中國，西醫(yī)大行其道并逐漸取代中醫(yī)的霸主地位，一旦出現(xiàn)像涉及醫(yī)學(xué)科學(xué)專業(yè)的證據(jù)，審判官往往由于相關(guān)知識的匱乏而無從取證，要借助相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威個人或機構(gòu)，這樣一來就為現(xiàn)代的司法調(diào)解以及相關(guān)司法鑒定和醫(yī)學(xué)鑒定機構(gòu)實質(zhì)性參與審判的現(xiàn)代模式拉開帷幕。

④ 前文中的“上海婦孺醫(yī)院張湘紋醫(yī)師被控案”的結(jié)果是，法院在征求醫(yī)學(xué)團體建議的同時仍然允許當(dāng)時名人馬相伯為中間人斡旋調(diào)解，最終和解。這當(dāng)是不多見的史料記載。

［1］黃宗智.經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的實踐歷史研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：358.

［2］宋國賓.李石林自訴狀 ［G］.中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會.醫(yī)訟案件匯抄：第一集，［出版者不詳］，1935.

［3］沈克非醫(yī)師被控案［J］.中華醫(yī)學(xué)雜志，1934（9）：1203－1206//張大慶.中國近代疾病社會史：1912—1937年.濟南：山東教育出版社，2006：204.

［4］佚名.庸醫(yī)殺人之駭聞.光華醫(yī)藥雜志［J］.1934（7）：60.

［5］龍偉.民國醫(yī)事糾紛研究：1927—1949年［M］.北京：人民出版社，2011：159.

［6］佚名.上海市醫(yī)師公會 ［J］.醫(yī)訊，1948（9）：6.

［7］張少軒.第三者之醫(yī)訟觀［J］.現(xiàn)代國醫(yī)，1931（1）：4.